STSJ Andalucía 2719/2012, 28 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2719/2012 |
| Fecha | 28 Noviembre 2012 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
J.G.
Sent. núm. 2.719/2012
Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas
Presidente
Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González
Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá
Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral
Iltma. Sra. Dª. Rafaela Horcas Ballesteros
Magistrados
En la Ciudad de Granada, a veintiocho de Noviembre de dos mil doce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2.180/2012, interpuesto por D. Antonio y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada de fecha 14 de Marzo de 2.012 en Autos núm. 462/2011, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
D. José Manuel González Viñas.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Antonio sobre reclamación y reconocimiento de incapacidad permanente absoluta y de sus prestaciones contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 14 de Marzo de 2.012, por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor, declaraba que la Base Reguladora de la pensión de incapacidad permanente tramitada en el expediente administrativo nº NUM000 es de 1.157,11 #, equivalente al 100% de la base teórica íntegra, absolviendo al organismo demandado de la pretensión de declarar afecto al actor de incapacidad permanente absoluta, confirmando en dicho extremo resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurrida y en la que se declara a la parte actora afecta de incapacidad permanente total.
En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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- El actor D. Antonio, nacido el día NUM001 /50 con DNI nº- NUM002, y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM003, tiene cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuna, superior al mínimo exigido, su profesión habitual es la montador electricista. Tras agotar el plazo de doce meses de IT, y reconocérsele prórroga por seis meses, tras nuevo reconocimiento médico, el Inss en fecha 16/09/10, acordó iniciar expediente de declaración de incapacidad permanente.
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- El día 04 de febrero de 2.011, tras demora en la calificación, se realizó el Informe Médico de Síntesis (folios 30 y ss. por reproducidos), y tras propuesta del EVI, se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el 17 de febrero de 2.011, declarando a la parte actora afecta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho a percibir el 75% de su base reguladora que asciende a 1.110,83 #. Una vez facilitada la hoja de cálculo al actor, en la que se fijaba el equivalente al 96% de la teórica completa de 1.157,11#, en fecha 05/09/11, solicitó la modificación de dicha base, en tanto que a los días de cotización tomados en cuenta por la Entidad habrían de añadirse a los asimilados por pagas extras( días cuota) lo que supondrían otros 5,5 años, y la base de la pensión en el 100% del teórica íntegra de 1.157,11, en fecha 02/11/11 el Inss, dictó resolución desestimatoria de dicha pretensión " dado que la intención de la Ley 40/07 es aproximar el cálculo del importe de las pensiones de incapacidad permanente a las de jubilación, no se tiene en cuenta los días asimilados por pagas extraordinarias para computar los días antes de aplicar la tabla en el art.163.1 citado y se eleva la fracción de año a año completo para computar los días " .
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- Se ha agotado la vía previa.
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- La parte actora padece como cuadro clínico residual: En fermedad de Dupuytren bilateral intervenida y las limitaciones orgánicas y funcionales : paciente diagnósticado de enfermedad de Dupuytren intervenida que presenta a la exploración un balance articular limitado de severa en ambas manos (3º,4º y 5º) con un balance muscular grado 4-5 y un balance neurológico normal. En el apartado 5- Aparato Locomotor del informe médico de síntesis se consigna . Antecedentes de enfermedad de Dupuytren Bilateral intervenidas, con recidiva. Intervenciones quirúrgicas en 2.007,2.008 y en noviembre de 2.010.Presenta limitaciones severas en 3º, 4º y 5º dedos de ambas manos . Articulación interfalángica proximal de los últimos dedos en anquilosis de 90º. Con movilidad de articulación interfalángica distal dolorosa. Menoscabo funcional severote ambas manos.
Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ambas partes, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado de contrario el interpuesto por la Entidad Gestora. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda objeto de litis, accediendo a la pretensión de la parte actora a que para el cálculo de la base reguladora que le corresponde por la prestación de incapacidad permanente, se le computen los días asimilados por pagas extras (los denominados días cuota) pero deniega el superior grado pretendido de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, se alzan en suplicación ambas litigantes, la Entidad Gestora demandada con un único motivo al amparo del apartado c) del art. 191 LPL ( 193 LRJS ), para denunciar infracción del art. 140.1.b) en relación con el art. 163.1 ambos LGSS mostrando su oposición a que como ha estimado el juzgador de instancia al fijar la base reguladora en 1.157,11# que representa el 100% de la media aritmética de los 8 años precedentes, estimando por el contrario que la misma debe ascender a 1.110,83# al acreditar tan solo 11.846 días o 33 años que por aplicación de la tabla del art. 161.1º representan el 96%, volviéndose a cuestionar nuevamente en definitiva como reconoce, el cómputo de los días cuota del período establecido para el cálculo inicial de la base reguladora que ha creado la ley 40/2007 al modificar el art. 140.1 LGSS, reiterando en síntesis como ya ha hecho en numerosos recursos anteriores en que se dilucidaba tal cuestión, que a la hora de calcular la base reguladora hay que diferenciar dos períodos, el realmente cotizado y el ficticio a computar con la Ley 40/2007, para el primero habría que contemplar los días cuota para conseguir la carencia mínima necesaria para lucrar la prestación de incapacidad, en cuanto al segundo no.
En tal tesitura, esta Sala a su vez por evidentes razones de seguridad jurídica y en tanto no sea corregida su doctrina por la mas autorizada del Alto Tribunal, no puede sino reiterarse en la misma, contenida ya en múltiples pronunciamientos de alguno de los cuales se hace eco el propio Juzgador de instancia y que en definitiva recuerdan, que esta Sala se ha pronunciado al respecto en diversas ocasiones a partir de su Sentencia de 27.5.2009 ( SS. 15.7.2009, 17 de marzo y 7 abril 2010...
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STS, 5 de Diciembre de 2013
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