STSJ Comunidad de Madrid 61/2013, 28 de Enero de 2013

PonenteMARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
ECLIES:TSJM:2013:1185
Número de Recurso4391/2012
ProcedimientoRECURSO SUPLICACION
Número de Resolución61/2013
Fecha de Resolución28 de Enero de 2013
EmisorSala de lo Social

RSU 0004391/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00061/2013

Sentencia nº 61

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra.Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 28 de enero de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 61

En el recurso de suplicación 4391/12 interpuesto por Evangelina representado por el Letrado ALBERTO ALFARO MATOS, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 25 DE MADRID en autos núm.1435/11 siendo recurridos MIVISA SA y EPSA INTERNACIONAL SA representados por el Letrado EDUARDO MUÑOZ DE MIGUEL EPSA INTERNCIONAL SA. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Aurora de la Cueva Aleu.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Evangelina, contra EPSA INTERNACIONAL Y MIVISA SA en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 2012, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO

En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO

El demandante Evangelina ha venido prestando servicios como personal laboral por cuenta y orden de la empresa MIVISA S.A., con una antigüedad de 17.05.2010 ocupando la categoría profesional de Oficial de 1º, percibiendo un salario mensual de 2.257,50 # incluida prorrata de pagas extras. Con exclusión de los gastos de alojamiento y manutención diaria que la Empresa también paga en la nómina, como pluses extrasalariales.

SEGUNDO

La TGSS emitió informe de la vida laboral del actor en la cual constan los siguientes datos:

Nombre

Evangelina

Empresa

Inem

----------MIVISA SA

----------MIVISA SA

----------MIVISA SA

----------MIVISA SA

----------Inem

Fecha de alta

17.02.2010

-------------17.05.2010

-------------19.10.2010

-------------15.03.2011

-------------1.06.2011

--------------15.12.2011

Fecha de baja

16.05.2010

-------------15.10.2010

-------------14.03.2011

-------------31.05.2011

-------------1.12.2011 -------------

TERCERO

La empresa MIVISA SA entregó al trabajador carta de Terminación de contrato de obra o servicio en fecha 1.12.2011 que señala lo siguiente:

Muy Sr. Mío:

Por medio de la presente le comunicamos que el próximo 02/12/2011 finalizará la obra o servicio para la que usted fue contratado.

Por lo que, a partir del día 02/12/2011 quedará extinguida la relación laboral que le unía con esta empresa por finalización de la citada obra/servicio, teniendo a su disposición la liquidación y finiquito de las cantidades devengas. Atentamente y rogándole firme el duplicado a efectos de recibí y constancia.

CUARTO

La empresa MIVISA SA en fecha 2 de Enero de 2012 consignó en el Deacanto, reconociendo la improcedencia del despido la cantidad de 7.012.71 euros, en concepto de indemnización y la suma de

5.421.75 euros en concepto de salarios de tramitación desde 1.12.2011 hasta 2.01.2012, que el actor ha percibido

QUINTO

El demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEXTO

La Empresa MIVISA SA se dedica a la actividad de movimiento de tierras, para toda clase de obras publicas y se rige por el Convenio Colectivo General del sector de Construcción del Estado BOE

1.01.2007.

SEPTIMO

El día 9.12.2011 se presentó ante el SMAC papeleta de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el preceptivo acto previo el día 30.12.2011 con el resultado de intentado sin efecto.

OCTAVO

La empresa MIVISA SA reconoció ante el SMAC en fecha 1.02.2012 la improcedencia del despido efectuado, consignado en el Decanato la cantidad de de 7.012,71 euros, en concepto de indemnización y la suma de 5.421,75 euros en concepto de salarios de tramitación desde 1.12.2011 hasta

2.01.2012, que el actor ha percibido.

TERCERO

En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

"Que con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, alegada por EPSA INTERNACIONAL S.A., por las razones en el FD II, de esta resolución, debe absolverse a la misma, al no haberse acreditado la existencia de grupo de empresa.

  1. Que con desestimación de la demanda deducida por D. Evangelina contra la empresa EPSA INTERNACIONAL S.A. MIVISA, SA, en reclamación sobre DESPIDO, debo declarar y declaro que la decisión extintiva empresarial de fecha 1.12.2011, constituye un despido, que debe ser calificado como de improcedente, pero habida cuenta, que esta reconocida la improcedencia del despido y consignada en legal forma la indemnización y los salarios de tramitación causados desde 1.12.2011 hasta 2.01.2012, resulta forzoso absolver a la Empresa MIVISA, S.A., de todas las pretensiones formuladas en su contra, en el escrito de los autos".

CUARTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia ha estimado la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Epsa Internacional S.A., y desestimado la pretensión del trabajador al considerar que la cantidad consignada en concepto de indemnización y salarios de tramitación, después de reconocida la improcedencia del despido mediante escrito presentado en el Decanato, es la legal, no existiendo error en el cálculo. Frente a la citada sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora formulando cinco motivos destinados, uno a la revisión fáctica y cuatro a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de las empresas demandadas.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, interesa la modificación del hecho probado primero para el que propone el siguiente contenido: "El demandante Evangelina, ha venido prestando servicios como personal laboral por cuenta y orden de la empresa MIVISA; S.A., con una antigüedad de 15-5-2002, ocupando la categoría profesional de oficial 1ª y percibiendo un salario día de 103,29 euros diarios, con inclusión de parte proporcional de pagas extras y de lo correspondiente al concepto compensación gastos de desplazamiento y manutención.".

La modificación no puede prosperar porque debió indicar las cantidades percibidas cada mes, incluidas las abonadas en concepto de gastos de desplazamiento y manutención para, posteriormente, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, fundamentar porque considera que los importes abonados bajo esos conceptos deben considerarse salario y que cantidades que son salariales no han sido tenidas en cuenta para calcular el salario diario. En cuanto a la antigüedad pretendida, la misma es objeto de controversia en el presente procedimiento y debió indicar las distintas relaciones contractuales que ha mantuvo desde el 15-5-2002 para, también posteriormente, fundamentar porque considera que deben computarse el tiempo de servicio desde esa fecha, a efectos de cálculo de la indemnización.

También interesa, bajo el mismo amparo procesal, la modificación del hecho probado segundo, para que se indique que:

"La TGSS emite informe de vida laboral del actor, donde constan los siguientes periodos trabajados con MIVISA, S.A.: De 13-5- 2002, hasta 9-8-2002, después desde 12-6-2003 al 5-11-2004, más tarde con 8 contratos, desde 20-1-2005 hasta 16-2-2010, y finalmente, con 4 contratos, desde 17-5-2010 hasta su despido en 2-12-2011.

Tales contratos son todos efectuados en la modalidad de obra o servicio determinado".

En el informe de vida laboral emitido por la TGSS (folios nº 198 y 199), al que también hace referencia el juzgador de instancia, consta los periodos de prestación de servicios que indica el recurrente, debiendo estarse al contenido que consta en el documento emitido por dicha entidad.

Igualmente dedica otro apartado a interesar la modificación del hecho probado cuarto, para que quede como sigue:

"La empresa MIVISA; S.A. en fecha 2 de enero de 2012, consignó en el Decanato, reconociendo la improcedencia del despido, la cantidad de 7.012,71 euros, en total, de los cuales 5.421,75 euros, lo es en concepto de indemnización, y el resto, 1.590,96 euros, en concepto de salarios de tramitación, cantidad que el trabajador ha percibido.

Dicho depósito recayó en el Juzgado de lo Social nº 21, de Madrid, Autos 1500/2011, lo cual fue comunicado por dicho juzgado al actor en fecha 27-1-2012".

Únicamente procede la revisión del párrafo primero y no la del segundo, porque en el folio nº 215 no consta de modo cierto la fecha en que al actor le notifican la resolución en el que le hacen saber que la empresa ha consignado la cantidad indicada, sin que pueda darse valor a la indicada a bolígrafo: "27-1-012" porque no se sabe a que hace referencia.

Finalmente interesa la supresión del hecho probado octavo que no puede proceder porque en el citado hecho se pretende reflejar que se celebró el acto de conciliación ante el SMA y aunque haya habido error en la trascripción de parte de su contenido, hay que estar al tenor literal de la misma.

TERCERO

Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alega infracción, por su no aplicación, del artículo 109.1 de la LGSS, en relación con lo dispuesto en el artículo 40.4 del ET, así como violación, por aplicación indebida, del artículo 26.2 del E...

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