STSJ Cataluña 29/2008, 31 de Julio de 2008

JurisdicciónEspaña
Fecha31 Julio 2008
EmisorTribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala civil y penal
Número de resolución29/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación núm. 72/2007

SENTENCIA NÚM. 29

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Ramón Foncillas Sopena

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 31 de julio de 2008

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto el

recurso de casación núm. 72/2007 contra la sentencia dictada en grado de apelación el veintiséis de abril de dos mil siete por la

Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, en el rollo núm. 24/07 dimanante de los autos de divorcio contencioso núm.

243/05 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Olot. D. Juan Luis. ha interpuesto este recurso representado

por el procurador de los tribunales D. Joaquim Sendra Blanxart y defendido por la letrada Dª. Margarita Pascual Agustí. En el

presente rollo el recurrente se halla representado por el procurador de los tribunales D. Carles Arcas Hernández. Ha sido parte

recurrida Dª. Bárbara., representada por la procuradora de los tribunales Dª. María Teresa Aznares Domingo y defendida por el

letrado D. Laurence Samara Cirera.

Antecedentes de hecho
Primero

El procurador de los tribunales D. Joan Enric Pons i Arau, actuando en nombre y representación de D. Juan Luis., presentó el día dieciséis de junio de dos mil cinco ante los Juzgados de Olot una demanda contra Dª. Bárbara., en la que, después de declarar que había transcurrido más de un año de la interposición de una demanda previa de separación matrimonial, solicitó la declaración de divorcio, interesando en ella, entre otras medidas, la guardia y custodia compartida de los dos hijos comunes menores de edad, que hasta entonces tenía atribuida en exclusiva la madre.

La demanda correspondió por reparto, con el número de procedimiento 243/05, al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Olot, que, tras la oportuna tramitación, dictó sentencia en fecha 13 de julio de 2006 con al siguiente parte dispositiva:

ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por Juan Luis. representado por el procurador JOAN E. PONS ARAU contra Dª Bárbara.

Se estima solo, a la petición que se acuerde la disolución del matrimonio de los expresados, por divorcio, con todos los efectos legales inherentes, sin embargo se desestima y se acuerda lo siguiente:

1.- La atribución de la guardia y custodia a favor de la madre siendo la patria potestad que se ejercerá de manera conjunta por los dos progenitores y por tanto todas las decisiones de importancia que deban adoptarse en relación a la hija serán tomadas de común acuerdo por ambos, en caso de discrepancia será el juez el que acuerde lo procedente.

2.- El régimen de visitas durante la semana, mantenemos el criterio que se realice el mismo régimen de visitas que el pactado en el convenio de separación, por ser el practicado hasta entonces y ser el más conveniente para los hijos, igualmente en cuanto los días de vacaciones escolares se mantenga lo pactado en el convenio de separación.

3.- La pensión por alimentos el padre deberá satisfacer por sus dos hijos, es la cantidad de 350 euros para los dos hijos, cantidad que deberá ser abonara en la cuenta bancaria que estipule su exmujer, durante los cinco primeros días de cada mes, revisable anualmente.

Los gatos extraordinarios se abonarán cada uno por mitad, así como los correspondientes a gastos médicos no sujetos a seguridad social, dentista, colonias, universidad...

4.- La vivienda familiar se atribuye al cónyuge que tenga a su cargo la guardia y custodia de los hijos, tal y como se encuentra actualmente, disfrutando de la misma la madre y sus dos hijos, se mantendrá indivisible el domicilio familiar, se desestima la petición de la parte actora de división y liquidación de la vivienda familiar.

Sin embargo, por ambos cónyuges seguirán pagando la hipoteca por mitad.

En cuanto a la disolución y reparto de los bienes en común que solicita la parte actora, ya se produjo la liquidación y reparto de la mayoría de los bienes en la separación del matrimonio, en cuanto a los bienes no comprendidos en el reparto, es decir los mencionados en el apartado cuarto del convenio regulador de separación que se pactó en su día, la parte demandada accede a la petición de la parte actora que le sea entregados la mitad del precio de los bienes no liquidados según el precio fijado según tasación pericial.

No procede la condena en costas de ninguna de las partes.

Segundo

Contra esta Sentencia, el actor interpuso un recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, la cual, previos los trámites legales, dictó Sentencia en fecha 26 de abril de 2007 con la siguiente parte dispositiva:

"DECISIÓ:

Estimem parcialment el recurs d'apel·lació formulat pel procurador de la part apel·lant Juan Luis., contra la resolució de data 13-7-06, dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 1 d'Olot, en les actuacions de Divorci contenciós (art. 770-773 Lec ) 243/05, de què dimana aquest rotlle, i revoquem parcialment la Sentència en el sentit que la pensió alimentaria a càrrec del pare ha de quedar fixada en 280 euros al mes, en lloc dels 350 euros fixats en la sentència. Mantenim la resta del pronunciament.

No fem especial pronunciament sobre las costes causades en aquesta alçada."

Frente a esta Sentencia, el apelante solicitó la aclaración y rectificación de error material que le fueron denegadas por una interlocutoria de fecha 9 de mayo de 2007.

Tercero

Contra la indicada Sentencia, el procurador D. Joaquim Sendra Blanxart, en nombre y representación de D. Juan Luis., anunció, primero, e interpuso, después, un recurso de casación con firma de la letrada Dª. Margarita Pascual Agustí, que fue finalmente admitido a trámite por un auto de esta Sala de fecha 31 de octubre de 2007, dándose traslado a la parte recurrida para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Se hace constar que, si bien en la preparación de la casación se incluyeron dos motivos de recurso, (1) al amparo del art. 477.2.3º LEC, por infracción del art. 92.8 C.C. en relación con el art. 111-5 del C.C. de Cataluña y con los arts. 82 y 76.1.a) CF, y (2 ) al amparo del art. 477.2.2º LEC, por vulneración del art. 43 CF ; en el escrito de interposición este segundo motivo fue desistido expresamente, manteniendo el primero.

Cuarto

Por una providencia de fecha 29 de noviembre de 2007 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación por la parte recurrida, representada por la procuradora de los tribunales Dª. María Teresa Aznárez Domingo, y, de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se señaló día para su votación y fallo.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos de derecho
Primero

La parte contraria se opone a la estimación del recurso exclusivamente por entender que el mismo no debió ser admitido a trámite.

En primer lugar, considera la parte mencionada que, habiéndose precisado en nuestra interlocutoria de 31 de octubre de 2007 sólo que la admisión se efectuaba por razón de la cuantía (art. 477.2.2º LEC ), el desistimiento por el recurrente del segundo motivo, relativo a la división del bien en proindiviso (art. 43 CF ), cuyo valor era notoriamente superior a los 150.000 euros y que fue el que la justificó, supuso la pérdida sobrevenida del requisito exigido por el art. 477.2.2º LEC, teniendo en cuenta que la materia objeto del primer motivo -la custodia compartida- no es cuantificable y sólo hubiera podido acceder a casación por la vía correspondiente al interés casacional (art. 477.2.3º LEC ).

Por otra parte, alega que admitir ahora el recurso por esta vía no expresada en la interlocutoria de 31 de octubre de 2007 le generaría "un grave perjuicio y una indefensión", anunciando que "no va a formular oposición a las alegaciones vertidas por la adversa" respecto a la supuesta vulneración del art. 92.8 C.C. y demás preceptos citados en el único motivo de recurso subsistente, anuncio que, sin embargo, no le impide concluir que el único interés a considerar es el de los hijos, al que se alude en los preceptos citados por el recurrente, interés que a su parecer ha sido plenamente respetado en la Sentencia recurrida como lo demuestran el parecer contrario a la custodia compartida emitido por el del Fiscal y por los peritos especialistas en la primera instancia, y el hecho que tanto el juez de ésta como el tribunal de apelación coincidieran con ellos en denegar la pretensión del actor.

Por lo demás, la misma parte alega la inexistencia de verdadero interés casacional, al atribuir al recurrente el único propósito de impugnar la valoración probatoria efectuada por el tribunal de apelación y discutir la aplicación efectuada por éste de las reglas de la carga de la prueba, convirtiendo la casación en una tercera instancia, con el propósito de instrumentalizar la guarda y custodia compartida para obtener "la supresión de la pensión alimenticia y la venta de la vivienda que fue domicilio conyugal" en un procedimiento ulterior, como lo demuestra el que insista en su recurso en el "cómputo de los días en los cuales cada progenitor disfruta de los niños" y en "los ingresos mensuales de los dos progenitores".

Pues bien, siendo cierto que en nuestra interlocutoria de 31 de octubre pasado se hizo constar que la admisión del recurso se decidió por razón de la cuantía, y nada se dijo sobre el interés casacional que justifica la admisión autónoma del primer motivo - único subsistente- por falta de doctrina de esta Sala sobre la cuestión planteada, sin perjuicio de lo que se decida cuando se proceda al examen del único motivo subsistente del...

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