STSJ Cataluña 77/2012, 13 de Diciembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha13 Diciembre 2012
Número de resolución77/2012

SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 87/2012

SENTENCIA Nº 77

Presidente:

Ilmo. Sr. José Francisco Valls Gombau

Magistrados:

Ilma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Ilma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Barcelona, 13 de diciembre de 2012

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 87/2012 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación núm. 805/11 , como consecuencia de las actuaciones de procedimiento de guarda y custodia núm. 1950/09 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 6 de Sabadell. El Sr. Celso ha interpuesto sendos recursos, representado por la Procuradora Sra. Marta Pradera Rivero y defendido por el Letrado Sr. Jaume Rocabert Luque. La Sra. Lina , parte recurrida en este procedimiento, ha estado representada por el Procurador Sr. Ivo Ranera Cahis y defendida por la Letrado Sra. Cinta Monferrer Sancho. Con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

La Procuradora de los Tribunales Sra. Teresa Prat Ventura, actuó en nombre y representación de Doña. Lina formulando demanda de procedimiento de guarda y custodia núm. 1950/09 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Sabadell. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 2011, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

"Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Lina y en consecuencia, acordar las siguientes medidas:

  1. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, Juan Enrique y Isabel , a D. Celso , manteniéndose la patria potestad compartida.

  2. Se establece un régimen de visitas a favor de la ra. Lina por el que tendrá derecho a tener a sus hijos en su compañía, una vez a la semana, en el Punt de Trobada de esta localidad, en visitas tuteladas, en el horario y día que, atendida la disponibilidad del centro, se pacte con la madre. El padre o una tercera por él designada deberá llevar a los menores al centro a la hora que se le indique para que se lleve a cabo la visita y recogerles del mismo modo una vez terminada ésta. En el período vacacional de un mes que los menores compartan con el padre, si éste se desarrolla fuera de la localidad de Sabadell, no se realizarán dichas visitas, retomándose la primera visita siguiente a la terminación de ese mes vacacional.

  3. La Sra. Lina contribuirá en concepto de pensión alimenticia con la suma de 200 euros, por cada hijo, es decir la suma de 400 euros mensuales que ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que designe al efecto el padre, los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará automáticamente cada año de acuerdo con las variaciones del IPC, abonando ambos progenitores los gastos extraordinarios en un 50%.

  4. Se acuerda la atribución del uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Sabadell, a los menores Juan Enrique y Isabel y al Sr. Celso , en cuanto progenitor custodio de los menores. Se atribuye el ajuar doméstico sito en dicha vivienda a los menores y progenitor custodio.

  5. Atendiendo a la especial materia tratada no procede hacer expreso pronunciamiento en materia de costas".

Segundo.- Contra esta Sentencia, la parte actora y el Ministerio Fiscal interpusieron recurso de apelación, que se admitieron y se sustanciaron en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelna la cual dictó Sentencia en fecha 10 de abril de 2012 , con la siguiente parte dispositiva:

"Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Lina y ESTIMANDO el recurso formulado por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Sabadell en los autos de Juicio Verbal nº 1950/2009 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA la expresada resolución acordando, conferir la guarda de los dos hijos menores a la Direcció General d'Atenció a la Infància i l'Adolescència a quien se confieren funciones tutelares con suspensión de la potestad, sin que proceda adoptar ninguna otra medida como derivada de la ruptura, y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación".

Tercero.- Contra esta Sentencia, la Procuradora Sra. Marta Pradera Rivero en nombre y representación Don. Celso , interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal que por Auto de esta Sala, de fecha 3 de septiembre de 2012 , se admitió a trámite dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.- Por providencia de fecha 29 de octubre de 2012 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 3 de diciembre de 2012.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El presente procedimiento se inicia en el año 2009 a instancias de la Sra. Lina contra la que había sido su pareja de hecho durante varios años Don. Celso para que por el Juzgado se determinasen los efectos de la crisis de la relación sentimental. En concreto en orden a la guarda y custodia de los dos hijos menores habidos en común, régimen de visitas, vivienda familiar y alimentos para los hijos.

La sentencia de primera instancia después de varias incidencias atribuyó la guarda y custodia de los hijos al padre estableciendo un derecho de visitas semanal a la madre en un Punt de Trobada, así como el pago de los alimentos correspondientes. Recurrida la sentencia por la madre y por el Ministerio Fiscal, se llevaron a cabo en la segunda instancia nuevas pruebas periciales, exploraciones e interrogatorio de las partes dando lugar a que en fecha 10 de abril de 2012 se dictase sentencia conforme a la cual, visto el grave riesgo psicológico en el que se hallaban los menores al no haber preservado el progenitor custodio a éstos del conflicto con su expareja, predisponiéndoles contra la madre, dispuso, ateniendo a la petición del Ministerio público y al amparo del artículo 233-10 , 4 CCCat , que los menores pasasen a ser tutelados por la DGAIA con suspensión de la potestad parental. En la sentencia se indicaba que, no obstante la actitud del padre, no se otorgaba la custodia de los menores a la madre por tener la nueva pareja de ésta una orden de alejamiento respecto de los menores -orden en este momento, al parecer, extinguida- y por cuanto el nivel de animadversión alcanzado por los hijos en relación con la madre no permitía, sin las terapias adecuadas, que éstos estuviesen bajo su guarda.

Frente al pronunciamiento de la Sala, se alza la defensa del Sr. Celso que interpone contra la sentencia, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación que fue admitido por interés casacional, debiendo la Sala resolver en primer lugar el primero conforme a la Disposición final 16 de la Lec 1/2000 .

SEGUNDO

Recurso extraordinario por infracción procesal.

En el primer motivo de infracción procesal se denuncia al amparo del articulo 469,1, de la Lec la infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

No se indican, sin embargo, en el desarrollo del motivo qué concretos preceptos de la Lec 1/2000 relativos a la jurisdicción, competencia objetiva o funcional se habían infringido, lo que bastaría para rechazar el recurso por su manifiesta falta de fundamento.

Con todo, como quiera que lo que parece denunciarse es la falta de jurisdicción de los Tribunales de justicia para adoptar una medida como la acordada por la Sala de apelación en relación con los hijos menores de los litigantes, por hallarse únicamente facultada la Administración pública para declarar el desamparo de los menores según el artículo 98 de la Llei dels drets i les oportunitats en la infància i l'adolescència (LDOIA) y sin entrar ahora en las diferentes situaciones a las que aluden los artículos 102 y 105 de la Ley citada, por tratarse de normas sustantivas cuya infracción debe denunciarse a través del recurso de casación, como efectivamente se hace, es claro que las alegaciones realizadas por el recurrente deben ser necesariamente rechazadas.

Es cierto que en nuestro sistema, al igual que otros de nuestro entorno y a diferencia de aquellos que, salvo urgencia, atribuyen ab initio a la autoridad judicial la decisión sobre declaración de las situaciones de riesgo y la conveniencia de las medidas de protección, es a la Administración (en concreto a la Generalitat de Catalunya, mediante la Direcció General d'Atenció a la Infància i l'Adolescència) a la que corresponde la competencia para la protección de los menores "desamparados" domiciliados o que se encuentren en Catalunya (art. 1 Llei 37/1991 y art. 1 Decret 2/1997, posteriormente articulo 98 de la LDOIA que entró en vigor el 3-7-2010) y, en consecuencia, también para interpretar prima facie y para declarar la concurrencia de los diversos conceptos jurídicos indeterminados en juego (p.e. cuál es el interés del concreto menor afectado y si se halla o no en situación de desamparo), así como para valorar la adecuación al caso de las medidas de protección, con pleno sometimiento al sistema normativo, incluidos los principios generales aplicables en esta materia ( art. 103.1 CE ), y sin incurrir en arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) correspondiendo a los tribunales de justicia , y entre ellos específicamente a los de la jurisdicción civil ( art. 22.3º LOPJ y arts. 779 y ss. LEC ), verificar que, al actuar,...

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