STSJ Islas Baleares 3/2013, 7 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3/2013 |
| Fecha | 07 Enero 2013 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00003/2013
SENTENCIA
Nº 3
En la Ciudad de Palma de Mallorca a siete de enero de dos mil trece.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Pablo Delfont Maza.
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster.
Dª Carmen Frigola Castillón.
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos nº 19 de 2011, dimanantes del recurso contencioso administrativo que se ha seguido a instancias de Dª Isabel, representada por la Procuradora Dª CONCEPCIÓN ZAFORTEZA GUASP y defendida por el Letrado D. CRISTÓBAL BORRÀS SALAS, siendo Administración demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS (Conselleria de Salut i Consum, representada y defendida por EL ABOGADO DE SUS SERVICIOS JURÍDICOS.
Constituye el objeto del recurso la Resolución dictada por el Conseller de Salut i Consum el 29 de octubre de 2010, mediante la cual se desestimaron los tres recursos de alzada formulados por Dª Isabel contra las tres resoluciones emitidas el 27 de abril de 2010 por la Directora General de Farmacia, en las que se convocaban concursos de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia en las zonas farmacéuticas de Pollença (perímetro del núcleo urbano del Port de Pollença), Marratxí y Manacor (perímetro del suelo urbano de Porto Cristo), en concreto, el apartado 7.1 de las Bases de la convocatoria.
La cuantía se fijó en indeterminada.
El procedimiento ha seguido los trámites del recurso ordinario.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto el recurso el 10 de enero de 2011, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrarias al ordenamiento jurídico las resoluciones administrativas impugnadas, anulando el párrafo 1 del punto 7 del apartado II de las Resoluciones de la Directora General de Farmacia de 27 de abril de 2010 (BOIB nº 69, de 6 de mayo de 2010), dejando sin efecto la exigencia de que los farmacéuticos regentes y/o sustitutos deban haber cotizado en el régimen general de la Seguridad Social, otorgando al citado apartado una redacción acorde con el Decreto 15/1999, de 19 de marzo, modificado por el Decreto 79/2005.
Conferido traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.
No habiéndose interesado el recibimiento del pleito a prueba y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día cuatro de enero de 2013.
La parte actora cuestiona en este proceso contencioso-administrativo la adecuación a derecho de la Resolución dictada por el Conseller de Salut i Consum el 29 de octubre de 2010, mediante la cual se desestimaron los tres recursos de alzada formulados por Dª Isabel contra las tres resoluciones emitidas el 27 de abril de 2010 por la Directora General de Farmacia (BOIB nº 69, de 6 de mayo de 2010), en las que se convocaban concursos de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia en las zonas farmacéuticas de Pollença (perímetro del núcleo urbano del Port de Pollença), Marratxí y Manacor (perímetro del suelo urbano de Porto Cristo), en concreto, el apartado 7.1 de las Bases de la convocatoria, en cuanto exige para la acreditación de la experiencia profesional a los farmacéuticos que hubiesen prestado servicios como regentes o sustitutos, la cotización en el régimen general de la Seguridad Social, dentro del grado 01 (titulados superiores), y en la categoría de trabajadores por cuenta ajena.
Como fundamento de su postura, invoca los siguientes argumentos:
1) El régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos viene regulado en el Decreto 2530/1970, de 2 de agosto, cuyo apartado sexto incluye en el mismo a los colectivos incorporados a un Colegio Profesional e integrados en el régimen especial, como sucede con los farmacéuticos titulares, de acuerdo con el Real Decreto 2649/1978, de 20 de septiembre, modificado por el Real Decreto 3328/1983, de 21 de diciembre dictado tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1983 que anuló el artículo 1 en cuanto incluía en el régimen especial no sólo a los farmacéuticos titulares, sino a los comprendidos en "otra modalidad de ejercicio".
2) La Tesorería General de la Seguridad Social, en consultas emitidas por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de les Illes Balears, informó el 20 de enero de 1998 y el 30 de marzo de 2011 que los farmacéuticos regentes y sustitutos debían integrarse en el régimen especial de autónomos, al prevalecer la titularidad profesional con independencia de la titularidad patrimonial, aunque se tratase de trabajadores por cuenta propia atípicos, debiendo estarse a las definiciones legales de tales figuras, ostentando las mismas responsabilidades que el farmacéutico titular.
3) La acreditación del ejercicio profesional como regente o sustituto se exige en el apartado 5 del Decreto 25/1999, de 19 de marzo, mediante la certificación de cotización, sin exigir el encuadramiento en régimen alguno de la Seguridad Social, vulnerando este precepto la convocatoria impugnada, al imponer la cotización en el régimen general, como titulados superiores, infringiendo los principios de jerarquía normativa, legalidad y seguridad jurídica.
4) Se vulneran los principios de igualdad y de irretroactividad de leyes limitativas de derechos.
La representación de la Administración demandada se opone al recurso planteado de adverso, manifestando que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1983 se anuló en parte el Decreto 2646/1978, en cuanto incluía en el régimen especial de autónomos no sólo a los farmacéuticos titulares. La acreditación de la cotización en el régimen general se había exigido en anteriores convocatorias. Sólo el farmacéutico titular ostenta la titularidad civil de la farmacia y puede ser considerado empresario. Los farmacéuticos regentes, sustitutos y adjuntos son siempre asalariados, siendo errónea la interpretación contenida en los informes emitidos por la Tesorería General de la Seguridad Social, sin que la regencia o sustitución sea análoga a la titularidad, siendo inaplicable el artículo 2.3 del Decreto 2530/1970 .
El punto 7 del apartado II de las Bases de las respectivas convocatorias de concurso de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia en Pollença, Manacor y Marratxí, aprobadas por tres resoluciones de la Directora General de Farmacia, sobre el cual se concentran las pretensiones anulatorias ejercitadas por la recurrente dispone que:
7. L'exercici professional prestat com a farmacèutic regent, substitut o adjunt, s'ha d'acreditar mitjançant el corresponent nomenament o document acreditatiu equivalent, en el cas de comunitats autònomes que no facin nomenaments, i s'hi adjuntarà, en tot cas, la certificació de cotització com a llicenciat en farmàcia del període del qual es tracti, expedida per l'òrgan competent de la Seguretat Social, que, en tot cas, haurà de correspondre amb el grup de cotització 01 (titulats superiors), excepte en el cas del cònjuge, descendents, ascendents i altres parents per consanguinitat o adopció que poden cotitzar pel regime especial de treballadors per compte propi o autònoms. S'haurà de presentar documentació acreditativa del parentiu. En cas que no s'acrediti el nomenament o bé la cotització, no es valorarà el període de temps corresponent.
No obstant això, quan l'exercici professional que s'ha d'acreditar correspongui a un període anterior al 22 de novembre de 1998, i no es disposi de l'oportú nomenament, s'haurà d'adjuntar còpia del contracte laboral que especifiqui el període i la tasca desenvolupada i, a més, la certificació assenyalada anteriorment.
En el cas que no pugui aportar còpia del contracte laboral, s'ha de provar l'existència d'aquest, així com el seu període de vigència i la tasca desenvolupada pel farmacèutic a través qualsevol mitjà de prova admès en dret".
Resulta incontrovertido que la Base 7 de la convocatoria exige, para tener en cuenta como mérito la experiencia...
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STS, 16 de Febrero de 2015
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