STSJ Islas Baleares 3/2013, 7 de Enero de 2013

Ponente:ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ
Número de Recurso:19/2011
Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Número de Resolución:3/2013
Fecha de Resolución: 7 de Enero de 2013
Emisor:Sala de lo Contencioso
RESUMEN

OFICINAS DE FARMACIAS. El ejercicio profesional prestado como farmacéutico regente, sustituto o adjunto se deberá acreditar mediante el correspondiente nombramiento, y se adjuntará, en todo caso, la certificación de cotización del periodo del que se trate, expedida por el órgano competente de la Seguridad Social. No obstante, cuando el ejercicio profesional que se deba acreditar corresponda a un... (ver resumen completo)

 
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T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00003/2013

SENTENCIA

Nº 3

En la Ciudad de Palma de Mallorca a siete de enero de dos mil trece.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Pablo Delfont Maza.

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

Dª Carmen Frigola Castillón.

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos nº 19 de 2011, dimanantes del recurso contencioso administrativo que se ha seguido a instancias de Dª Isabel, representada por la Procuradora Dª CONCEPCIÓN ZAFORTEZA GUASP y defendida por el Letrado D. CRISTÓBAL BORRÀS SALAS, siendo Administración demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS (Conselleria de Salut i Consum, representada y defendida por EL ABOGADO DE SUS SERVICIOS JURÍDICOS.

Constituye el objeto del recurso la Resolución dictada por el Conseller de Salut i Consum el 29 de octubre de 2010, mediante la cual se desestimaron los tres recursos de alzada formulados por Dª Isabel contra las tres resoluciones emitidas el 27 de abril de 2010 por la Directora General de Farmacia, en las que se convocaban concursos de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia en las zonas farmacéuticas de Pollença (perímetro del núcleo urbano del Port de Pollença), Marratxí y Manacor (perímetro del suelo urbano de Porto Cristo), en concreto, el apartado 7.1 de las Bases de la convocatoria.

La cuantía se fijó en indeterminada.

El procedimiento ha seguido los trámites del recurso ordinario.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

A N T E C E D E N T E S DE H E C H O
PRIMERO

Interpuesto el recurso el 10 de enero de 2011, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO

Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrarias al ordenamiento jurídico las resoluciones administrativas impugnadas, anulando el párrafo 1 del punto 7 del apartado II de las Resoluciones de la Directora General de Farmacia de 27 de abril de 2010 (BOIB nº 69, de 6 de mayo de 2010), dejando sin efecto la exigencia de que los farmacéuticos regentes y/o sustitutos deban haber cotizado en el régimen general de la Seguridad Social, otorgando al citado apartado una redacción acorde con el Decreto 15/1999, de 19 de marzo, modificado por el Decreto 79/2005.

TERCERO

Conferido traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO

No habiéndose interesado el recibimiento del pleito a prueba y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día cuatro de enero de 2013.

F U N D A M E N T O S DE D E R E C H O
PRIMERO

La parte actora cuestiona en este proceso contencioso-administrativo la adecuación a derecho de la Resolución dictada por el Conseller de Salut i Consum el 29 de octubre de 2010, mediante la cual se desestimaron los tres recursos de alzada formulados por Dª Isabel contra las tres resoluciones emitidas el 27 de abril de 2010 por la Directora General de Farmacia (BOIB nº 69, de 6 de mayo de 2010), en las que se convocaban concursos de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia en las zonas farmacéuticas de Pollença (perímetro del núcleo urbano del Port de Pollença), Marratxí y Manacor (perímetro del suelo urbano de Porto Cristo), en concreto, el apartado 7.1 de las Bases de la convocatoria, en cuanto exige para la acreditación de la experiencia profesional a los farmacéuticos que hubiesen prestado servicios como regentes o sustitutos, la cotización en el régimen general de la Seguridad Social, dentro del grado 01 (titulados superiores), y en la categoría de trabajadores por cuenta ajena.

Como fundamento de su postura, invoca los siguientes argumentos:

1) El régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos viene regulado en el Decreto 2530/1970, de 2 de agosto, cuyo apartado sexto incluye en el mismo a los colectivos incorporados a un Colegio Profesional e integrados en el régimen especial, como sucede con los farmacéuticos titulares, de acuerdo con el Real Decreto 2649/1978, de 20 de septiembre, modificado por el Real Decreto 3328/1983, de 21 de diciembre dictado tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1983 que anuló el artículo 1 en cuanto incluía en el régimen especial no sólo a los farmacéuticos titulares, sino a los comprendidos en "otra modalidad de ejercicio".

2) La Tesorería General de la Seguridad Social, en consultas emitidas por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de les Illes Balears, informó el 20 de enero de 1998 y el 30 de marzo de 2011 que los farmacéuticos regentes y sustitutos debían integrarse en el régimen especial de autónomos, al prevalecer la titularidad profesional con independencia de la titularidad patrimonial, aunque se tratase de trabajadores por cuenta propia atípicos, debiendo estarse a las definiciones legales de tales figuras, ostentando las mismas responsabilidades que el farmacéutico titular.

3) La acreditación del ejercicio profesional como regente o sustituto se exige en el apartado 5 del Decreto 25/1999, de 19 de marzo, mediante la certificación de cotización, sin exigir el encuadramiento en régimen alguno de la Seguridad Social, vulnerando este precepto la convocatoria impugnada, al imponer la cotización en el régimen general, como titulados superiores, infringiendo los principios de jerarquía normativa, legalidad y seguridad jurídica.

4) Se vulneran los principios de igualdad y de irretroactividad de leyes limitativas de derechos.

La representación de la Administración demandada se opone al recurso planteado de adverso, manifestando que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de...

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