STSJ Comunidad de Madrid 1083/2012, 5 de Diciembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha05 Diciembre 2012
Número de resolución1083/2012

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG: 28.079.33.3-2010/0155570

Procedimiento Ordinario 692/2010

Demandante: FIDELITY INVESTMENT FUNDS

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS

Demandado: Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1083

RECURSO NÚM.: 692-2010

PROCURADOR D./DÑA.: MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Álvaro Domínguez Calvo

----------------------------------------------- En la Villa de Madrid a 5 de Diciembre de 2012

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso administrativo núm. 692/2010, interpuesto por FIDELITY INVESTMENT FUNDS, representada por el Procurador D. Miguel Araque Almendros, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de fecha 24 de marzo de 2010 en la reclamación 28/13597/06, 7243/07, 17981/07 y 920709, en las que ha sido parte la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Procurador D. MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada.

SEGUNDO

Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO

Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO

En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se recurre por la parte actora la Resolución desestimatoria del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 24 de marzo de 2010 en la reclamación 28/13597/06, 7243/07, 17981/07 y 920709, en la cual se desestimaron la reclamaciones presentadas contra acuerdo de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT por el que se inadmitió la solicitud de rectificación de autoliquidaciones presentadas en relación a retenciones soportadas por el pago de dividendos en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes, periodos abril, mayo, junio y julio de 2002 y contra presunta desestimación por silencio administrativo de la solicitud de rectificación referida a los periodos junio y julio de 2002, así como contra liquidaciones provisionales practicadas en concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes en las que la cuota a devolver es de 0 # al no rechazarse por la administración la solicitud de devolución de ingresos indebidos.

El TEAR desestimó las citadas reclamaciones al entender que no era competente para examinar si una norma legal vulneraba el derecho comunitario en relación a la cuestión de fondo planteada que no era otra que si la aplicación del art. 24 de la LIRNR suponía una discriminación para los dividendos obtenidos en España por entidades residentes en otro territorio de la Unión Europea, en este caso Reino Unido, de participaciones en varias sociedades cotizadas, y en concreto, a las retenciones efectuadas en relación a esos dividendos, ya que mientras que las Instituciones de Inversión Colectiva residentes en el Reino Unido tributan al 18% las SICAV españolas tributan al 1% por el Impuesto de Sociedades ( art. 26 LIS ).

La entidad actora alega en la demanda que FIDELITY INVESTMENTS FUNDS (en adelante FIDELITY) es una institución de inversión colectiva (IIC) británica constituida bajo la forma de Sociedad de Inversión Abierta de Capital variable que cumple los requisitos de la Directiva 85/611/CEE sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios y que tiene su residencia en el Reino Unido. Señala que es una SICAV por compartimentos, ya que su patrimonio se divide en distintos sub- fondos que son jurídicamente independientes entre sí, aunque la personalidad jurídica en relación a todos ellos corresponde a FIDELITY.

Alega la actora que durante los meses de abril a agosto de 2002 soportó a través de sus diferentes sub-fondos retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, equivalentes al 18%, más tarde 15%, de los dividendos recibidos de sus inversiones en acciones cotizadas españolas y entiende que debieron tributar al 1%, al ser la tributación soportada por las SICAV españolas que hubiesen percibido los mismo dividendos, conforme a lo previsto en el art. 26.5 de la Ley 43/1995, lo cual considera que constituye una infracción del principio de libre circulación de capitales reconocido en los tratados comunitarios. De ahí que, dada la primacía del derecho comunitario sobre el ordenamiento interno, la consecuencia debe ser la inaplicación de la normativa española contraria al ordenamiento comunitario y reconocer a FIDELITY el derecho a la devolución de la diferencia existente entre el tipo de gravamen soportado al 15% y el que realmente debió soportar al 1%. Destaca que el TJUE ha señalado de forma reiterada que los dividendos percibidos por un Estado Miembro procedentes de una sociedad residente en otro Estado de la UE están comprendidos en el objeto de la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, norma definitoria de la libre circulación de capitales y por tanto en el art. 63 del Tratado UE. Entiende que se cumple en este caso el requisito de la existencia de una situación comparable para que pueda darse la discriminación alegada en cuanto que FIDELITY es una Institución de inversión Colectiva Británica que cumple los requisitos exigidos en la Directiva 85/611/CEE respecto de las OICVM y las normas aplicable a la mismas son idénticas a las que se deben aplicar a la Instituciones de Inversión Colectiva Españolas, como son las SICAV. Se da también la inexistencia de razones objetivas o de interés general que justifiquen el trato discriminatorio. Esa discriminación ha sido reconocida por el propio legislador con la modificación del art. 14 de la LIRNR operada por la Ley 2/2010 y con varias Sentencias de la Audiencia Nacional de 31 de marzo de 2010 . Subsidiariamente solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE.

La defensa de la Administración del Estado, en la contestación a la demanda, alega que no queda acreditada la legitimación de la recurrente, al menos respecto de algunos de los perceptores de dividendos que figuran en la relación de sub-fondos en los que está dividido el patrimonio de FIDELITY, ya que tampoco se acredita la ausencia de titularidad jurídica de los sub-fondos. Destaca que la Ley 35/2003 requiere que las SICAV tenga un número de accionistas no inferior a 100 para que puedan tributar al 1%. Además, no se ha acreditado que los dividendos percibidos por la IIC en Reino Unido estén exentos de tributación. Por ello, no se ha acreditado la identidad o comparabilidad exigible para sustentar una discriminación contraria al ordenamiento comunitario. Por último, señala que la modificación del art. 14 de la LIRNR, operada por la Ley 2/2010, solo es aplicable a partir del 1 de enero de 2010 y no puede interpretarse como un reconocimiento de infracción de la normativa española del derecho comunitario antes de la reforma que, en todo caso se realizó en relación a los dividendos de fuente española obtenidos por fondos de pensiones residentes en otros estados miembros. De ahí que al no entender que existiese discriminación alguna, contraria al derecho comunitario, se solicite la confirmación de la Resolución recurrida.

SEGUNDO

El Abogado del Estado alega en la contestación a la demanda la falta de legitimación de la entidad actora para interponer el recurso ya que no está acreditado que los diferentes sub-fondos en que se divide el patrimonio de la entidad actora carezcan de personalidad jurídica para interponer el recurso. Sin embargo, no lo alega como motivo de inadmisión, tal como debió de hacer al amparo del art. 69 b) LJ . En todo caso, debe hacerse constar que, a la vista de las certificaciones que aporta la entidad actora con la demanda, emitidas por la autoridad fiscal del Reino Unido (documentos 11 y 12) JP Morgan es custodio global de las acciones y las mismas son propiedad de FIDELITY, con lo que, en principio, estaría legitimada FIDELITY para recurrir. Además, según certificación, aportada como documento 1 de la demanda, FIDELITY es una sociedad de inversiones con diferentes sub fondos detallados en la misma, con lo que ostentaría la necesaria legitimación para recurrir de acuerdo con lo previsto en el art. 18 LJ en relación al art. 19. 1 c) del mismo texto legal, en cuanto que ostenta un interés legítimo en este recurso.

TERCERO

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