STSJ Andalucía 3156/2012, 29 de Octubre de 2012

PonenteJORGE RAFAEL MUÑOZ CORTES
ECLIES:TSJAND:2012:9368
Número de Recurso1314/2011
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución3156/2012
Fecha de Resolución29 de Octubre de 2012
EmisorSala de lo Contencioso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTERATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO 1314/2.011

SENTENCIA NÚM. 3.156 DE 2.012

Iltma. Sra. Presidente:

Doña María R. Torres Donaire

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Jorge Muñoz Cortés

Doña María del Mar Jiménez Morera

En la ciudad de Granada, a veintinueve de octubre de dos mil doce.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1314/2.011, seguido a instancia de la Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía, que comparece representado por la Procuradora Doña Marta Angulo Pérez y dirigido por la Letrada Dª Laura Muñoz de Bustillo González, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en cuya representación y defensa interviene el Letrado adscrito a sus Servicios Jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO

En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte sentencia por la que estimando íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo, acuerde: 1.- la declaración de nulidad de la resolución de 20 de Abril de 2011 de la Secretaría General para la Administración Publica por la que se aprueba el protocolo de integración del personal en la Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía de Andalucía y que se condene a la Administración demandada a las costas causadas.

TERCERO

En su escrito de alegaciones a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se desestime el recurso, declarando la conformidad a derecho de la disposición recurrida.

CUARTO

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la admitida, pasando a la práctica de conclusiones escritas, siendo remitidas las actuaciones a esta Sala por ser esta la competente por la materia, y se acordó pasar los autos a la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sra. D. Jorge Muñoz Cortés quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento especial de Protección de los Derechos Fundamentales, resolución de 20 de Abril de 2011 de la Secretaría General para la Administración Publica por la que se aprueba el protocolo de integración del personal en la agencia de servicios sociales y dependencia de Andalucía y que se condene a la Administración demandada a las costas causadas

SEGUNDO

Argumenta la parte actora que la citada Agencia es consecuencia de la Ley 1/2011, de Reordenación del Sector Público de Andalucía, y tras la modificación operada del artículo 71 de la Ley 9/2007, de la Administración de la Junta de Andalucía pasa a ser una agencia de régimen especial de las previstas en el artículo 54, 2, c) que realiza actividades señaladas en el artículo 65, 1 de la LAJA, es decir, aquellas de las constituidas para la ejecución de programas específicos de la actividad de una Consejería y de carácter administrativo si implican funciones que lleven aparejada el ejercicio de autoridad, y que están sometidas al Derecho Administrativo por regla general; Desde esta perspectiva se expone por la actora que la ley 1/2011 modifica la original redacción de la ley 9/2007 en sus artículos 68 y 69 que en cuanto a lo que aquí nos interesa consagra el régimen jurídico de las agencias empresariales en el apartado primero del indicado articulo 69 señalando que "1. Las agencias públicas empresariales a que hace referencia la letra a) del apartado 1 del artículo 68 de esta Ley se rigen por el Derecho Privado, excepto en las cuestiones relacionadas con la formación de la voluntad de sus órganos y con el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados en esta Ley, en sus estatutos, en la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía y demás disposiciones de general aplicación."

Estima la recurrente que dicha regulación conculca el principio de seguridad jurídica avalado por el art

9.3 de la CE consagrando una regulación que se presta a confusión al determinar el régimen jurídico de estas Agencias al generar incertidumbre sobre cuando la agencia actúa bajo un régimen de derecho administrativo o de derecho privado.

Por otro lado considera que resulta vulnerado el principio de inamovilidad de los funcionarios públicos al señalar la ley 1/2011 que la integración de los funcionarios en la nueva Agencia creada será voluntaria, llevándose en su caso la integración como personal laboral y suponiendo tal integración la permanencia en su Cuerpo de origen como servicios en entidades del sector publico Andaluz. Asimismo considera que, en cuanto que la Disposición Adicional Cuarta de la ley 1/2011 prevé que los funcionarios no integrados queden en la situación de servicio activo se conculca el principio de seguridad jurídica al no precisar bajo que régimen y en que puesto de trabajo.

Desde un punto de vista procedimental el recurrente argumenta dos reproches a la resolución impugnada. El primero de ellos es la referencia a que la resolución de que se trata es fruto de los Decretos Leyes 5/2011 y 6/2011 que afrontan la reordenación del sector Publico Andaluz que desembocó finalmente en la ley 1/2011. En este sentido reprocha el recurrente que los referidos Decretos Leyes no responden a la situación de extraordinaria y urgente necesidad que habilita esta figura normativa como fuente del Derecho de tal manera que los mismos vulnerarían el art 86 de la CE . Asimismo y también desde un punto de vista procedimental estima que la resolución impugnada vulnera los artículos 28 y 37 de la Constitución y los arts

34.3 y 34.4 del Estatuto Básico del Empleado Publico /ley 7/2007 ) al haberse producido con vulneración del derecho a la negociación colectiva por no haberse sometido a la Mesa Sectorial de la Negociación de la Función Pública

Finalmente y de forma principal indica la actora que conforme a la ley 1/2011 y a la disposición adicional primera del decreto 101/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía: "De conformidad con lo establecido en el artículo 19.2 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, la Agencia quedará subrogada en las relaciones jurídicas, bienes, derechos y obligaciones de los que eran titulares la Fundación Andaluza de Servicios Sociales y la Fundación para la Atención a las Drogodependencias e Incorporación Social". Asimismo conforme a las disposiciones citadas y en particular la disposición adicional cuarta de la ley 1/2011 "el personal procedente de las entidades instrumentales suprimidas se integrará en la nueva entidad resultante de acuerdo con las normas reguladoras de la sucesión de empresas, en las condiciones que establezca el citado protocolo de integración, y tendrá la consideración de personal laboral de la agencia pública empresarial o de la agencia de régimen especial. El acceso, en su caso, de este personal a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía solo podrá efectuarse mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre convocadas en ejecución de las ofertas de empleo público". Estima la actora que tal integración del personal laboral procedente de las entidades instrumentales, producida sin procedimiento selectivo alguno ni procedimiento de capacitación, implica la vulneración del principio de merito y capacidad en el acceso a las funciones publicas consagrado en el art 23 y 103 de la CE y en el mismo Estatuto Básico del Empleado Publico. Por tal razón invoca la vulneración del derecho de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con infracción de los artículos 14 y 23. 2 de la Constitución, porque la integración establecida en la Disposición Adicional Tercera, supone que quienes han accedido a la función pública a través del sistema legalmente establecido y conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, vean mermados sus derechos por la entrada de terceros ajenos a la función pública, ocasionando una perturbación ilegítima en el ejercicio del derecho al cargo con flagrante vulneración del derecho de igualdad en el acceso.

TERCERO En primer lugar estima el recurrente que la resolución impugnada es fruto de los decretos leyes 5/2010 y 6/2010 los cuales debe considerarse que vulneran el art 86 de la Constitución al no resultar acreditada la situación de extraordinaria y urgente necesidad que opera como titulo habilitante para que el ejecutivo pueda elaborar tales normas con fuerza de ley.

El recurso no puede ser estimado en este punto puesto que conforme recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 abril 2012 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 542/2010 debe señalarse que en estos supuestos se trata de constatar la efectiva excepcionalidad de la situación que el Decreto ley trata de atender mas que la impresibilidad de la misma

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