STSJ Galicia 5658/2012, 21 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 5658/2012 |
| Fecha | 21 Noviembre 2012 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 187/2010 vv
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a veintiuno de Noviembre de dos mil doce.
Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000187 /2010, formalizado por el Sr. Letrado D. ALBERTE XULLO RODRIGUEZ FEIXOO, en nombre y representación de Lorena, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de LUGO en sus autos número DEMANDA 0000628 /2009, seguidos a instancia de Lorena frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, parte representada por el/la Sr./Sra Letrado D./Dª, en reclamación por OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ISABEL OLMOS PARES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:" PRIMERO.-La actora, que dio a luz el 27 octubre 2008, presentó el 12 marzo 2009 solicitud de prestación de riesgo durante la lactancia natural (Folio 28), que fue desestimada por resolución de fecha de salida 14 abril 2009 porque "no puede deducirse que exista un riesgo especifico para lactancia, toda vez que la empresa ha presentado declaración hacienda constar que el puesto de trabajo que desempeña figura coma exento de riesgo. Par lo que se precede a denegar la prestación solicitada, según lo dispuesto en el art. 134 de la Ley General de Seguridad Social _ en relación con el art. 26 de la (LPRL )" (folio 59). Presentada reclamación previa el 28 mayo 2009 (folio 8), fue desestimada par resolución de fecha de salida 15 junio 2009, que confirma la impugnada (folio 62).SEGUNDO.- La actora padece rinitis alérgica desde hace unos hace anos (folios 53 a 58 y 61 y 155 y siguientes) y su hija padece dermatitis atópica (folios 30 y 60)TERCERO.- La actora solicito al SERGAS (que es donde presta servicios como personal estatutario) solicitud de adaptación de puesto y movilidad par razones de protección de la lactancia, aduciendo que "o traballo nocturno pode influir cantidade de leite producido. A mina filla ten pel atopica eu ten() historia de alerxia dende hai 20 anos. 0 leite materno axuda a previr alerxias no lactante. Na meu pasta de traballo sera dificil sacarme leite, as veces imposible, polo tipo de atencion a demanda" (folio 25).
Obra en autos Informe de vigilancia de Salud de la actora realizado par la empresa (SERGAS) en relación can la actora y su solicitud, suscrito .par medico de trabajo y fechado el 6 marzo 2009, .que considera a la trabajadora apta para su puesto de trabajo (folio 26).
Obra en autos declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarzo o la lactancia natural en que se declara que la actora realiza las actividades propias de su categoría de matrona de hospital y que no existe riesgo especifico durante la lactancia natural (folio 27).
la actora aport6 para la tramitación de su expedien de prestación de riesgo durante la lactancia natural (folio 106), declaración empresarial según la cual no existe otro puesto de trabajo compatible can su estado (folio 111)."
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dña Lorena y en virtud de ello absuelvo al INSS y SERGAS de las peticiones deducidas en su contra.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante . siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre prestación de riesgo por lactancia, recure en suplicación la parte actora construyendo su recurso en base a dos motivos: en el primero pretende la revisión de los hechos probados con amparo en el art. 191 b) de la LPL ; en el segundo con amparo procesal en el art 191 c) de la LPL, denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. El recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Xunta de Galicia en nombre y representación del SERGAS.
En el primer motivo de su recurso, la parte actora pide que se adicione un segundo párrafo al hecho probado segundo para decir lo que sigue: "A actora padece rinite alérgica dende hai uns doce años e a súa filla padece dermatite atópica, polo que non é conveniente introducir leite de vaca ou adapatada antes dos 18 meses".
Se ampara la modificación en el folio 60 de los autos que se corresponde con informe médico de la pediatra doctora María Consuelo del centro de salud Plaza de Ferrol dependiente del Sergas de fecha 20 de mayo de 2008. Pero no se accede a lo que se interesa pues ninguna relevancia tendrá para la cuestión sometida en el recurso.
En cuanto a la infracción que se alega, es la que concierne al art. 135 bis y ter de la L.G.S.S, y art 26 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales . Sostiene la recurrente que la actora acredita el riesgo que para la lactante supondría no mantener la lactancia hasta los 18 meses de edad dada la patología que ambas padecen.
El art. 135 bis de la LGSS señala que: "A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 3 1/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente...
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