STSJ Cataluña 6882/2012, 16 de Octubre de 2012

Ponente:FELIPE SOLER FERRER
Número de Recurso:540/2012
Procedimiento:RECURSO DE SUPLICACIóN
Número de Resolución:6882/2012
Fecha de Resolución:16 de Octubre de 2012
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

ACCIDENTE DE TRABAJO. ENFERMEDAD PROFESIONAL. PRESTACIONES A FAVOR DE FAMILIARES. INDEMNIZACIÓN. En la actualidad, excluir el acrecimiento en los supuestos de orfandad relativa no implica una discriminación del hijo extramatrimonial: los casos de orfandad relativa sin pensión de viudedad del progenitor superviviente pueden darse tanto en hijos matrimoniales como extramatrimoniales. La opción por... (ver resumen completo)

 
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8027276

MC

ILMO. SR. JOSE DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSE QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. IGNACIO Mª PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. SARA Mª POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. Mª MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL SANCHEZ BURRIEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUIS JOSE ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMA. SRA. MARIA MACARENA MARTINEZ MIRANDA

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

ILMO. SR. LUIS REVILLA PEREZ

ILMO. SR. ENRIQUE JIMENEZ ASENJO GOMEZ

En Barcelona a 16 de octubre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6882/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Genoveva frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha siete de noviembre de dos mil once dictada en el procedimiento Demandas nº 559/2011 y siendo recurrido Institut Nacional de la Seguretat Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Con fecha 10 de junio de dos mil once tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha siete de noviembre de dos mil once que contenía el siguiente Fallo:

Desestimo la demanda interpuesta por Genoveva, actuando en nombre y representación de Miguel Ángel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y absuelvo a la demandada de los pedimentos efectuados contra ella.

SEGUNDO

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO

Miguel Ángel, nacido el NUM000 .1997, es hijo de Genoveva y de Francisco, fallecido el 31.01.2011. La Sra. Genoveva no es en la actualidad acreedora de la pensión de viudedad del causante (f, 28, 38 a 46

SEGUNDO

Por resolución del INSS de 6.04.2011 se reconoció el derecho a la pensión de orfandad con un porcentaje del 20% de la base reguladora (f. 47)

TERCERO

Interpuesta reclamación previa a fin de que se incrementase el porcentaje de la pensión de orfandad en el 52% de la base reguladora relativo a la pensión de viudedad, la misma fue denegada por resolución del INSS de 26.05.2011 al no concurrir los requisitos del art. 38 del Reglamento general de prestaciones en la redacción dada por el RD 296/2009 de 6 de marzo (f. 52 y 53)

TERCERO

Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La parte actora presenta recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social, denunciando en un único motivo, al amparo del apdo. c) del art. 191 LPL, infracción del art. 2 del RD 296/2009, en relación con el artículo 38 del D 3158/1966 y la doctrina casacional que cita en el escrito de formalización del recurso.

El objeto del presente recurso es analizar si el hijo del causante tiene derecho a percibir el porcentaje correspondiente de la pensión de viudedad por orfandad absoluta, habida cuenta que la madre superviviente no es beneficiaria de pensión de viudedad en relación al mismo causante. La sentencia recurrida resuelve la cuestión en sentido negativo, al entender que de acuerdo con la normativa vigente tal posibilidad de acrecimiento exige que el menor quede privado de ambos progenitores.

Esa es la solución que ha seguido la Sala en sentencias de 17-6-2011 (r. 4157/10 ), 26-1-2012 (r. 2156/11 ), 4-6-2012 (r. 1885/11 ) y 2-7-12 (r. 3665/11 ), y que también adoptan las sentencias del TSJ Madrid de 16-6-2010 (r. 496/2010) y del TSJ Com. Val. de 10-11-2011 (r. 1332/2011). Señalaba la primera de nuestras resoluciones lo que sigue:

"(...) Pretende la recurrente la revalorización de la pensión de orfandad que viene cobrando su hija, como consecuencia del fallecimiento de su padre, con el que la recurrente no se encontraba ligada por vínculo matrimonial, no siendo acreedora de pensión de viudedad. A su juicio, el artículo 38 del Reglamento general que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, aprobado por el Decreto 315/1966 de 23 de diciembre, en la redacción dada por el RD 296/2009, establece que, en los casos de orfandad absoluta, las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones que expresa, siendo una de ellas que: "cuando a la muerte del causante, no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52%"( apartado 1 del artículo 38 del RD 3158/1966 ). Por lo que, no siendo la recurrente beneficiaria de la pensión de viudedad, por no mantener vínculo matrimonial con el causante, procedería el incremento del importe de la pensión de orfandad. Sin embargo, la literalidad de la norma lleva a la desestimación de la pretensión ejercitada, ya que el incremento de la pensión, según el tenor literal del precepto, únicamente puede producirse en el supuesto de que, como consecuencia del fallecimiento del causante de la pensión de orfandad, el hijo quede privado de ambos progenitores, siendo clara la norma al aludir a la existencia de una orfandad "absoluta". Es decir, para tener derecho al incremento del 52% de la pensión de orfandad es requisito imprescindible que se trate de un huérfano "absoluto", esto es, sin padre ni madre, por haberse producido el fallecimiento de los dos progenitores, hecho que no se produce en el presente caso, al sobrevivir la madre, quien conserva sus facultades inherentes a la patria potestad de representar y administrar los bienes de sus hijos, según el artículo 154.2 del Código Civil, y todo con ello con independencia de si se trata de hijos matrimoniales o no. Así lo habría entendido, entre otras la STSJ del País Vasco de 21 de Julio de 2009 que, en aplicación del RD 296/2998, condiciona en incremento de la pensión de orfandad a que se trate de un huérfano absoluto. Tal existencia queda aún más clara a la vista del apartado 2 del artículo 38 antes citado, en el que se prevé un supuesto en el que puede producirse el incremento, que es aquél en el que, aún habiendo progenitor superviviente, esté privado de la pensión de viudedad por una única causa, que es la prevista en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, que no es el caso que ahora nos ocupa, por lo que, faltando la condición de huérfano total, procede la desestimación del recurso".

SEGUNDO

No obstante, esta solución no ha sido unánime en la Sala, pues de la misma se han apartado las sentencias de 19-10-2011 (r. 5624/11 ) y 6-3-2012 (r. 1549/11 ). Que además siguen una línea que es mayoritaria en los distintos Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo citarse al respecto las sentencias Asturias 25.06.2010 -AS 2010\1715 -, 27.05.2011 -AS 1964/2011 - y 14.10.2011 AS 3613/2011, Extremadura

03.11.2011 -AS 2011\2579 -, Castilla y León-Valladolid 26.01.2011 -AS 2011\1708 - y 01.06.2011, - Burgos-17.03.2010 -JUR 2010\176253 - y 15.03.2011 -JUR 2011\94757 -, Andalucía-Sevilla- 19.01.2012, - Granada-09.03.2011 -, Madrid 04.11.2011 -, País Vasco 01.02.2011 -amb vot particular, 17.04.2012 y STSJ PV 1111/2012-.

Señala nuestra sentencia de 6-3-2012 que "La doctrina jurisprudencial establerta en la Sentència del Tribunal Suprem de 24 de setembre de 2008 ( rcud. 36/2008), que modifica el criteri anterior de la Sala Social del mateix Tribunal, considerem que també és d'aplicació a aquest supòsit, perquè interpreta que l'increment de la pensió d'orfanesa amb l'import de la pensió de viduïtat no meritada pel progenitor supervivent, assegura una protecció millor dels orfes absoluts davant dels relatius. Efectivament aquesta doctrina parteix de la regulació anterior amb la vigència del R Decret 3158/1966 de 23 de desembreen relació als fills extra matrimonials i l'element discriminador en funció de la filiació d'una menor protecció del sistema de la Seguretat Social en aplicació de la doctrina constitucional ( STC. 154/2006 de 22 de maig ), i en la necessitat d'equiparar els drets dels fills extra matrimonials als matrimonials.En el cas de fills de matrimonis separats o divorciats sense que el progenitor supervivent tingui dret a la pensió de viduïtat per no reunir el requisit de percebre la pensió de compensació exigida en l'article núm. 174 de la Llei General de la Seguretat Social, la doctrina citada s'ha de relacionar amb la modificació legal del R Decret 296/2009 per constatar si segueix sent aplicablecom afirmem, perquè entenem que el R Decret adequa la norma a la interpretació constitucional i jurisprudencial del Tribunal Suprem. Tal com s'expressa en la motivació del R. Decret 296/2009 de 6 de març, la modificació s'inspira en la Sentència del Tribunal Constitucional 154/2006 citada i en els pronunciaments del Tribunal Suprem en la línea de total equiparació i en pla d'igualtat dels orfes per raó de la...

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