STSJ Murcia 1053/2012, 5 de Diciembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1053/2012
Fecha05 Diciembre 2012

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA SENTENCIA: 01053/2012

RECURSO nº 323/08

SENTENCIA nº 1.053/12

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por

  1. Abel Ángel Sáez Doménech

    Presidente

    Dª Leonor Alonso Díaz Marta

  2. Joaquín Moreno Grau.

    Magistrados

    ha pronunciado

    EN NOMBRE DEL REY

    la siguiente

    S E N T E N C I A nº 1.053/12

    En Murcia, a cinco de diciembre de dos mil doce.

    En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 323/08, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada y referido a: Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil.

    Parte demandante:

    Vodafone España, S.A. (antes denominada Airtel Móvil, S.A.) representada por el Procurador Sr. Martínez Torres y dirigida por el Letrado D. Javier Gutiérrez Viloria.

    Parte demandada:

    Ayuntamiento de Cieza, representado y dirigido por el Letrado Sr. Camacho Prieto.

    Acto administrativo impugnado:

    Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cieza de 27 de febrero de 2008 (publicado en el BORM el 2 de abril de 2008), por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza Fiscal 5.0.1 reguladora de la Tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil.

    Pretensión deducida en la demanda:

    Tras solicitar el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad y/o de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para el supuesto de que la Sala albergase dudas sobre la incompatibilidad denunciada de la Ordenanza Fiscal recurrida con las Directivas 2002/19/CE, 2002/20/ CE y 2002/21/CE, pide que se dicte sentencia por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general.

    Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 27

de mayo de 2008, y admitido a trámite, previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO

La parte demandada se ha opuesto solicitando la desestimación del mismo por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO

Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en autos cuya valoración se hará en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

CUARTO

Ante el escrito presentado por la recurrente el 27 de diciembre de 2010, con en el que acompañaba los Autos del Tribunal Supremo de 28 y 29 de octubre de 2010 por lo que se acuerda someter al Tribunal de Justicia de la Unión la cuestión prejudicial, y en el que solicitaba que se suspendiera la tramitación del recurso hasta que recayera sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Sala por Auto de 25 de mayo de 2011, acordó suspender la tramitación del presente procedimiento en el trámite de señalamiento de votación y fallo hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviera las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, y tras evacuarse el trámite de conclusiones quedó suspendido el trámite de señalamiento para votación y fallo.

QUINTO

Habiéndose resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante sentencia de 12 de julio de 2012 la cuestión prejudicial planteada, se acordó levantar la suspensión y se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 30 de noviembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se impugna por Vodafone España, S.A., como ya hemos señalado en el encabezamiento

de la sentencia, el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cieza de 27 de febrero de 2008 (publicado en el BORM el 2 de abril de 2008), por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza Fiscal 5.0.1 reguladora de la Tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil.

Funda la parte actora su impugnación en los siguientes motivos:

  1. - Infracciones de Derecho interno:

    1. Infracciones de carácter formal: 1. La Ordenanza incumple los requisitos de publicidad exigidos por el art. 17.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en relación con el art. 48 de la LRJPAC, que regula la obligación que tienen los Ayuntamientos de publicar en el tablón de anuncios el acuerdo provisional de la Ordenanza por un periodo mínimo de 30 días. El Ayuntamiento se ha limitado a enunciar el número de días (30) en que ha estado expuesto el anuncio de aprobación de la Ordenanza, sin referencia alguna a los días concretos en que ha estado expuesto dicho anuncio ni al cómputo de los mismos.

    2. Infracciones de carácter sustantivo:

    1. Vulneración de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007, en las que confirma la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación previsto en el art. 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, así como la inaplicación a dichos servicios de la tasa regulada en el art. 24.1.a) del citado Texto Refundido. 2. La regulación del hecho imponible, del sujeto pasivo y de la cuantificación de la Tasa contenida en la Ordenanza Fiscal de Cieza padece de un vicio de ilegalidad que debe determinar la nulidad de la norma:

      1. Los operadores de telefonía móvil únicamente pueden realizar el hecho imponible de la tasa mediante la ocupación de dominio público municipal que realicen con redes e infraestructuras de su propiedad. Improcedencia de considerar la utilización de redes ajenas.

      2. Ausencia de aprovechamiento especial del dominio público local sobre el que asienta las redes de otros operadores:

      b.1) La utilización, explotación o aprovechamiento de redes no constituye el hecho imponible de la tasa, y, por tanto, no puede dar lugar a la consideración de un operador como sujeto pasivo de la tasa.

      b.2) Delimitación jurídica de los conceptos "utilización privativa" y "aprovechamiento especial", ya que no cualquier tipo de utilización del dominio público local implica la realización del hecho imponible de la Tasa. Los dos conceptos mencionados requieren indefectiblemente que la Administración propietaria de los citados bienes otorgue la correspondiente concesión administrativa o autorización de uso. Considera que la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Cieza ha de ser declarada nula de pleno derecho en la medida en que ha vulnerado la normativa vigente sobre la imposición de tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público local y, más en concreto, los arts. 20, 23 y 24 del TRLHL, en lo que se refiere a la inclusión de la utilización de redes ajenas por parte de empresas de telefonía móvil como hecho imponible de la Tasa.

    2. Nulidad de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Cieza por vulnerar el art. 24 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, y los arts. 9.3, 14, 31, 103.1 y 133.2 de la Constitución Española :

      1. la Tasa por utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil regulada en la Ordenanza del Ayuntamiento de Cieza, recae sobre la misma materia impositiva que la tasa general de operadores, vulnerando lo dispuesto en la CE.

      2. La Tasa regulada en la Ordenanza incurre en un supuesto de doble imposición en relación con la tasa por reserva de espectro radioeléctrico regulada en el apartado Tercero del Anexo I de la LGTel. y la tasa de carreteras regulada en el art. 21.4 de la Ley 25/1988, de Carreteras y Caminos .

      3. La Tasa vulnera los principios constitucionales de igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrados en el art. 9.3 CE, porque hace tributar de forma similar y totalmente desproporcionada a situaciones de hecho completamente distintas, como son las correspondientes a operadores de telefonía fija y operadores de telefonía móvil, y no sujeta a tributación a todos los sujetos pasivos que incurren en el hecho imponible de la tasa.

      4. La Tasa vulnera los principios constitucionales de proporcionalidad y capacidad económica, porque hace tributar ingresos derivados del consumo de telefonía móvil que no proceden de la utilización del dominio público local.

    3. La fórmula de cuantificación de la Tasa contenida en los art. 5 y 6 de la Ordenanza vulnera lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), al suponer una aplicación encubierta del régimen especial de cuantificación previsto en el art. 24.1.c) del citado texto refundido, del cual están excluidas expresamente las operadoras de telefonía móvil.

    4. La Ordenanza aplica una regla de cuantificación prevista para supuestos de uso especialmente intenso del dominio público local, circunstancia que, al no concurrir en la telefonía móvil, determina que la mencionada Ordenanza no respete el valor de mercado.

    5. La fórmula de cuantificación de la tasa prevista en los art. 5 y 6 de la Ordenanza Fiscal vulnera lo dispuesto en el art. 24.1.a) de TRLRHL por prescindir del hecho imponible de la Tasa, que es la concreta ocupación del dominio público local realizada por los operadores de telefonía móvil.

    6. El sistema de cuantificación previsto en la Tasa adolece de la motivación necesaria al no justificar ni la realización del hecho imponible ni la cuantía de la tasa, sin que,...

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