STSJ Cataluña 64/2012, 31 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala civil y penal |
| Fecha | 31 Octubre 2012 |
| Número de resolución | 64/2012 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala civil y penal
Recurso de casación y por infracción procesal núm. 60/12
SENTENCIA Núm. 64
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados :
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Ilmo. Sr. D. Joan Manel Abril Campoy
En Barcelona, a 31 de octubre de 2012.
La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los magistrados designados al margen, ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos contra la sentencia dictada en grado de apelación el veintiocho de julio de dos mil ocho por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona (rollo núm. 567/07 ), dimanante del juicio ordinario (núm. 431/06) seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Girona. Dª. María Milagros , representada ante esta Sala por la procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mercé Canal Piferrer y defendida por el letrado Sr. D. Joan Geli i Rissech, ha interpuesto los mencionados recursos. Ha comparecido en nombre y representación de la recurrente en el presente rollo para sostenerlo el procurador de los Tribunales Sr. D. Ivo Ranera Cahís. También han comparecido en el rollo de esta Sala, en este caso para oponerse al mismo, D. Imanol y otros , que lo hicieron bajo la representación única de la procuradora del los Tribunales Sra. Dª. Begoña Sáez, habiendo sido defendidos por la letrada Sra. Dª. Rocío Delgado Salas.
La representación procesal de Dª. María Milagros interpuso en su día una demanda de juicio ordinario " de quebrantamiento de estatuto comunitario de propiedad horizontal " contra don Imanol y otros a fin de que, tras los trámites preceptivos, fueran condenados:
A cegar o tapiar físicamente y a su costa la comunicación entre las viviendas de la puerta NUM000 del piso NUM001 (Sres. María Milagros Imanol ) y la de la puerta NUM001 del piso NUM001 (Sras. Eva María y Adriana ), ambas de la escalera nº NUM002 de la AVENIDA000 de Gerona, y el Restaurante Self Service Sant Ponç , sito en la 1ª planta del bloque contiguo, nº 36 de la misma Avenida, restableciendo para ello, al menos, la pared divisoria o de cerramiento entre bloques propia del bloque en que están sitas dichas viviendas de su propiedad, en toda la extensión en que ha sido perforada para habilitar la actual comunicación directa entre las viviendas y el bloque contiguo; y
a abstenerse en lo sucesivo de utilizar o permitir utilizar las viviendas de referencia como sede o prolongación de la actividad industrial restauradora del Restaurant Self Service Sant Ponç , variando su destinación estatutaria de viviendas.
Segundo. La mencionada demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Girona, que, tras los trámites preceptivos, incluida la contestación a la demanda por los demandados, que comparecieron en el procedimiento bajo una única representación procesal, dictó sentencia en 16 de abril de 2007 con la siguiente parte dispositiva:
"FALLO: Que, desestimando como desestimo la demanda presentada por la representación procesal de María Milagros contra Eva María , Adriana , RESTAURANTE SELF SERVICE SANT PONÇ, Angelica y Imanol , debo declarar y declaro no haber lugar a la condena pretendida, con expresa condena en costas a la actora, por ser preceptivo."
Tercero. Contra la mencionada sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la actora, con oposición de la de los demandados, correspondiendo su resolución a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona (rollo nº 567/2007 ), que tras los preceptivos trámites legales dictó sentencia en 28 de julio de 2008 con la siguiente parte dispositiva:
"FALLAMOS: Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. María Milagros contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE GIRONA, en los autos de JUICIO ORDINARIO nº 431/2006, con fecha 16.04.2007, y CONFIRMAR EL FALLO de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada."
Cuarto. Frente a la mencionada sentencia, la representación procesal de la actora, ostentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mercé Canal Piferrer, interpuso para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo un recurso extraordinario por infracción procesal y otro de casación con firma del letrado Sr. D. Joan Geli i Rissech, con fundamento, el primero de ellos, en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC , por vulneración de los arts. 218.1 y 217.2 LEC , y por infracción, el segundo, de los arts. 396 y 397 CC y de los arts. 7 , 12 y 17.1 de la ley de propiedad horizontal de 1960 y del art. 7.2 CC .
Quinto. Por Auto de 1 de diciembre de 2009 la Excma. Sala Primera del TS admitió a trámite el recurso y confirió traslado a la parte contraria, oportunamente personada en el rollo de su razón, la cual alegó la prescripción de la acción por aplicación del art. 1964 CC y, en consecuencia, la inaplicabilidad del art. 344 CDCC, apreciado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona. A la vista de esta última alegación, por Auto de 20 de marzo de 2012 el TS se declaró incompetente, declarando la competencia de esta Sala Civil y Penal con remisión de las actuaciones y emplazamiento de las partes.
Recibidas la actuaciones en esta Sala, por Auto de 4 de junio de 2012 , previa audiencia a las partes personadas, se dispuso convalidar las actuaciones, por lo que se refiere a la admisión a trámite de los recursos y a la formulación de oposición por la parte contraria a su estimación, señalando día y hora para la deliberación y fallo, que se celebró oportunamente con pleno cumplimiento de las prescripciones legales.
Ha sido designado Ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio , que expresa el parecer unánime del tribunal.
Recurso extraordinario por infracción procesal.-
1. El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal denuncia, al amparo del núm. 2º del art. 469 LEC , la vulneración del art. 218.1.2 LEC por considerar que la sentencia recurrida altera la " causa de pedir " por la que la parte demandada solicitaba la desestimación de la demanda, que era exclusivamente -según dice- la prescripción de la acción ejercitada por la actora, y, en su lugar, aprecia otras dos causas no alegadas en tiempo y forma, en concreto, por un lado, el consentimiento tácito de todos los comuneros para la realización de las obras que afectaban a elementos comunes del edificio en régimen de propiedad horizontal y, por otro, el abuso de derecho.
En efecto, alega la recurrente que el consentimiento tácito de todos los comuneros para la realización de las obras no fue invocado en la contestación a la demanda ni tampoco fue planteado en la audiencia previa, trámite éste en el que -según dice- la vigente LEC establece el momento preclusivo para fijar el objeto de controversia, sino que fue planteado por primera vez en el escrito de oposición al recurso de apelación, lo que dio lugar a que fuera interpretado por el Juez de primera instancia como una verdadera impugnación de la sentencia y a que, por ello, decidiera articular un nuevo trámite de alegaciones. Y por lo que respecta al abuso de derecho, argumenta la recurrente que cualquier alusión que pudiera descubrirse en la contestación a la demanda, en cualquier caso breve y subordinada a la prescripción invocada con carácter principal, tampoco fue objeto de controversia en la audiencia previa.
Por todo ello, considera la recurrente que la sentencia de apelación se ha apartado de la " causa de pedir " por virtud de la cual la demandada solicitaba la desestimación de la pretensión de la actora, vulnerando así los principios de preclusión y de audiencia o, lo que es lo mismo, de igualdad de partes y congruencia que aparece recogido en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo (se citan las SSTS 1ª 22 julio 1994 , 1 octubre 2004 y 26 mayo 2006 ).
Se opone a la estimación de este motivo la representación de la parte demandada, precisando que en su escrito de contestación a la demanda sí se incluía de manera clara e inequívoca una referencia al consentimiento tácito de los comuneros y un amplio tratamiento y desarrollo del abuso de derecho, con cita de diversa jurisprudencia.
A mayor abundamiento, la indicada representación estima que la sentencia de primera instancia (FD4) contiene inequívocas referencias al consentimiento tácito en aquellos pasajes en los que glosa el conocimiento que todos los comuneros -incluyendo la actora- tenían de que las actividades de restauración abarcaban elementos de los dos edificios, el paso entre los cuales era ostensible y se podía ver incluso desde fuera, y teniendo en cuenta que el juicio oral se practicó prueba y se debatió sobre todos esos extremos y no solo sobre la prescripción.
2 . Una lectura neutral del escrito de contestación permite comprobar sin ninguna dificultad que, si bien el principal argumento de oposición a la demanda fue el de la prescripción de la acción ejercitada por la actora, con invocación del art. 1964 CC , los demandados también alegaron, de forma subsidiaria y a renglón seguido (hecho 6º), la existencia de consentimiento tácito por parte de la Comunidad de Propietarios y de todos los comuneros en cuanto a la realización de las obras que afectaron a elementos comunes del edificio (muro medianero).
En efecto, después de admitir que la realización de las obras precisaba por su propia naturaleza y alcance del consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios, respecto del mismo se dice que:
"... si bien no consta por escrito ni en acta alguna que se diera permiso a los responsables del restaurante o al propietario de la vivienda, sí se permitieron de hecho las obras, pues no sólo se realizaron a la vista de todos, sino que muchos de los...
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