STSJ Galicia 1225/2012, 29 de Octubre de 2012

PonenteMARIA DOLORES RIVERA FRADE
ECLIES:TSJGAL:2012:8909
Número de Recurso292/2012
ProcedimientoCONTENCIOSO - APELACION
Número de Resolución1225/2012
Fecha de Resolución29 de Octubre de 2012
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 01225/2012

T.S.J. DE GALICIA CON/AD SEC 1

A CORUÑA

PONENTE : Dª. DOLORES RIVERA FRADE

RECURSO SUSTANCIACIÓN RECURSO DE CASACIÓN UNIFICACIÓN DE DOCTRINA Nº 292/12

DE: SOFALCO, S.L., JULIO PRIETO, S.L., Dª. Sonsoles, Dª. María Cristina, D. Juan Alberto .

CONTRA: XESTIÓN URBANÍSTICA DE OURENSE, S.A. (XESTUR OURENSE, S.A.), CONCELLO

DE OURENSE.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

D. JOSÉ MARÍA GÓMEZ Y DÍAZ CASTROVERDE.- Pte.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

D. IGNACIO ARANGUREN PEREZ

D. JOSE MARÍA ARROJO MARTINEZ

Dª. MARIA DOLORES RIVERA FRADE

A CORUÑA, veintinueve de octubre de dos mil doce.

En el RECURSO DE CASACIÓN PARA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA nº 292/12, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por SOFALCO, S.L., JULIO PRIETO, S.L., Dª. Sonsoles, Dª. María Cristina, D. Juan Alberto, representado por el procurador D. JOSE MARÍA MOREDA ALLEGUE, y dirigido por el/la letrado/a MIGUEL GARCÍA IGLESIAS, contra SENTENCIA nº 558/11, de fecha 09-06 - 11, dictada en el procedimiento recurso de apelación nº 4412/10, siendo el procedimiento de origen procedimiento ordinario nº 134/07 del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de los Ourense, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Es parte recurrida XESTIÓN URBANÍSTICA DE OURENSE, S.A. (XESTUR OURENSE, S.A.), representada por la PROCURADORA Dª. MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ, dirigida por la LETRADA Dª. MARIA TERESA ARCE NOGUEIRA, y el EXCMO. CONCELLO DE OURENSE, representado por el PROCURADOR D. JAVIER BEJERANO FERNANDEZ, y dirigido por la Sra. Letrada de la Asesoría Jurídica de dicho Ayuntamiento. Siendo Ponente la Magistrada Dª. MARIA DOLORES RIVERA FRADE.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En fecha de 05-09-12, se recibió en esta Sección Primera, procedentes de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, oficio al que se adjuntan los autos originales del recurso de apelación nº 4412/10 en el que se dictó sentencia en fecha 09-06-11, contra la que por el Procurador D. JOSE MARÍA MOREDA ALLELGUE, en nombre y representación de SOFALCO, S.L., JULIO PRIETO, S.L., Dª. Sonsoles, Dª. María Cristina, D. Juan Alberto, se interpuso recurso de casación para unificación de doctrina en fecha 05-09-12.

SEGUNDO

Admitido a trámite el presente recurso de casación para la Unificación de Doctrina interpuesto contra dicha Sentencia dictada, se le dio el trámite prescripto legalmente, observándose en la sustanciación de este procedimiento las prescripciones legales, y quedando las actuaciones conclusas, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22-10-12.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

A través del presente recurso extraordinario de casación en unificación de doctrina, Doña Sonsoles, Doña María Cristina, Don Juan Alberto y las entidades "Julio Prieto, S.L." y "Sofalco, S.L." solicitan que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación interpuesto, se case y anule la sentencia recurrida (la número 558/2011 dictada por este Tribunal, sección segunda, en el recurso de apelación número 4412/2010 ) declarando que la sentencia infringe preceptos y doctrina jurisprudencial expresada en el recurso.

La sentencia frente a la cual se dirige el presente recurso de casación fue dictada por este Tribunal, Sección segunda, el día 9 de junio de 2011, en el recurso de apelación número 4412/2010. En esta sentencia se confirma la del Juzgado de lo contencioso-administrativo número Dos de Ourense, recaída en los autos de procedimiento ordinario número 134/2007, en el que los recurrentes en este procedimiento, Doña Sonsoles

, Doña María Cristina, Don Juan Alberto y las entidades "Julio Prieto, S.L." y "Sofalco, S.L." impugnaban el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Concello de Ourense de 24 de julio de 2003 por el que se concedía a Xestur licencia urbanística de obra para proyecto de ejecución de construcción de viviendas, equipamientos, aparcamiento y ordenación del espacio público en la UE-4 Zona 12 del PERI, y acumuladamente impugnaban de forma indirecta la ordenación derivada de la Modificación puntual del PERI del Casco Histórico en la Zona 12 unidad de ejecución entre las calles Julio Prieto, Cuenca y Peña Trevinca aprobado definitivamente mediante acuerdo plenario del Concello de Ourense de 20 de diciembre de 2001.

La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo al considerar que se ha respetado el procedimiento para la creación de la nueva delimitación sin que se hayan producido modificaciones esenciales tras su exposición al público, y que se han respetado las previsiones legales. Y en cuanto a la posibilidad de utilizar el subsuelo como bien independiente del suelo, trajo a colación el interés general que supone la creación del servicio de aparcamiento, así como la plaza, en una zona carente de esos servicios, entendiendo asimismo respecto de la impugnación indirecta dirigida frente a la modificación puntual del PERI del Casco Histórico, que ya existe un pronunciamiento judicial que la considera improcedente (en referencia a la sentencia de este Tribunal, sección segunda, de 19 de mayo de 2005, recaída en recurso número 4352/2002 ).

Por su parte la sentencia de apelación (fundamento jurídico tercero) aún no admitiendo el argumento que se recoge en la sentencia de instancia respecto de la impugnación indirecta formulada frente a la Modificación del PERI pues la sentencia de esta Sala de 19 de mayo de 2005 que desestimó otra impugnación dirigida frente a la misma disposición general, llegó a esta solución desestimatoria en base a "extremos impugnatorios diferentes" a los que se trajeron a debate en este procedimiento (cuestión que quedó zanjada en la sentencia recurrida, por lo que no es posible incidir en ella como pretenden la Administración demandada y la codemandada en sus escritos de oposición al recurso), sin embargo acabó confirmando la sentencia de instancia argumentando para ello que "No concurre a la luz del acervo probatorio documental de autos ningún extremo que determine la ilicitud reclamada de contrario (...) habida cuenta que aquel lugar de autos, sito en el casco histórico del Ourense, constituye suelo urbano consolidado ya que desde luego ningún acervo documental-probatorio se ha aportado de contrario que desmienta semejante extremo, ni siquiera se constata que exista obligación de cesión de aquel subsuelo donde a la postre se han erigido aquellos aparcamientos de titularidad privada a la luz del artículo 122.1 "in fine" de la Ley 9/02, de 30 de diciembre, de Ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia -vigente ya cuando se dictó aquel singularizado acto impugnado, sin perjuicio naturalmente de las cesiones vía pacto convencional que se hubiesen podido allí establecer al respecto".

SEGUNDO

En base a estas consideraciones, y demás que se recogen en la sentencia de apelación, este Tribunal confirmó la sentencia de instancia, y en consecuencia, desestimó el recurso presentado por los recurrentes. Y como último reducto que le queda a éstos para conseguir el éxito de las pretensiones anulatorias ejercitadas, interponen el presente recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la lJCA, según el cual "Son susceptibles de recurso de casación para la unificación de doctrina las sentencias de las Salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, si existen varias de estas Salas o la Sala o Salas tienen varias Secciones, cuando, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en méritos a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiese llegado a pronunciamientos distintos. Este recurso sólo podrá fundarse en una infracción de normas emanadas de la Comunidad autónoma".

La primera cuestión a la que se debe dar respuesta en esta sentencia es a la causa de inadmisibilidad del recurso invocada por la parte codemandada personada en autos. Entiende esta parte que como la cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada no hay constancia de que exceda de la cantidad de 30.000 # que el artículo 99.2 de la Ley Jurisdiccional (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), exige para la admisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina.

Pero es que para calcular o aproximar el valor económico de la pretensión ejercitada en un proceso contencioso- administrativo a efectos de comprobar si excede o no del límite cuantitativo impuesto por la Ley para la admisión de los recursos de apelación o de casación, aun cuando en el procedimiento de instancia se haya fijado la cuantía como indeterminada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 42.2 de la LJCA, ha de partirse de dos presupuestos: primero que al encontrarnos ante una cuestión de orden público procesal la decisión que se haya adoptado en primera instancia respecto a la fijación de la cuantía o la conformidad de las partes sobre ello no puede condicionar la resolución sobre la admisión del recurso si con posterioridad a la fijación de la cuantía del proceso se comprueba que se ha determinado erróneamente ( STS de 3 de octubre de 2003 - casación en interés de ley 48/2002, STS de 30 de abril de 2004 -casación 8803/1999 -, o STS de 18 de marzo de 2004 -Casación 5199/2001 -). Y segundo, que en ese proceso de comprobación de la cuantía del recurso ha de tenerse en cuenta a su vez la concreta pretensión ejercitada y los factores que entonces puedan ayudar a aproximar o calcular su valor económico, como es el presupuesto de...

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