STSJ Galicia 4764/2012, 2 de Octubre de 2012

Ponente:JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
Número de Recurso:3171/2009
Procedimiento:RECURSO SUPLICACION
Número de Resolución:4764/2012
Fecha de Resolución: 2 de Octubre de 2012
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

CONTRATO DE TRABAJO INDEFINIDO. PRESTACIONES SOCIALES. Debe de valorarse la no existencia o no de sanción por incumplimiento de medidas de seguridad por parte de la empresa, o, al menos, la existencia o no de una actuación inspectora en materia de averiguación del siniestro que ocasionó al trabajador las lesiones definitivas que presenta, no constando en los hechos probados la existencia de... (ver resumen completo)

 
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RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 3171/2009 vv

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a dos de octubre de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003171 /2009, formalizado por el letrado Sr.D. FERNANDO BARRO SABIN en nombre y representación de María del Pilar, Gumersindo, Hipolito, Almudena contra la sentencia de dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de FERROL en sus autos número DEMANDA 0000474 /2008, seguidos a instancia de Gumersindo, Hipolito, Almudena, María del Pilar frente a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A., NAVANTIA S.A, Parte representada por el/la Sr./Sra Letrado D./Dª, en reclamación por OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO

Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO

Que los tres demandantes son la cónyuge viuda e hijos de D. Marcelino, fallecido en Ferrol el día 18 de septiembre de 2007.

SEGUNDO

Que D. Marcelino, trabajó para la empresa demandada "NAVANTIA-FERROL", (ANTES "IZAR-FERROL", y antes "E.N.BAZÁN-FERROL) que se dedica a la actividad de "construcción naval"; con un contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con la categoría profesional de Técnico de Taller y Obra, desde el 25-10-1972 hasta el 31-12-1999, en que causó baja definitiva por estar afectado por el Expediente de Regulación de Empleo n2 NUM000 . TERCERO : Que el citado trabajador, desde el 23-01-06 hasta el 02-02-06, estuvo ingresado en el Complejo Hospitalario "A. Marcide/Novoa Santos" del SERGAS de Ferrol, para la realización de unas pruebas en relación con dos nódulos detectados en el pulmón izquierdo. CUARTO : Que con fecha de 15-02-2006, y por el Dr. Paulino del Hospital de día-Oncología del Área Sanitaria de Ferrol, se le diagnosticó al trabajador fallecido D. Marcelino : "Ca. De pulmón no microcítico estadio IIIB". QUINTO : Que por tal motivo recibió el referido trabajador tratamiento en el Servicio de Oncología Radioterápica del Centro Oncológico de Galicia de A Coruña, iniciando el siguiente tratamiento:

  1. - Quimioterapia desde el 10- 02-2006 hasta 11-07-2006; 2.- Radioterapia desde el 10-08-2006 hasta el 22-09-2006. SEXTO : Que nuevamente el citado trabajador con fecha de 18-082007 ingresa en el "Complejo Hospitalario A. Marcide-Novoa Santos" del SERGAS de Ferrol, en cuyo centro fallece el día 18-09-207, siendo su juicio diagnóstico: "Adenocarcinoma de pulmón estadio IV en paciente con antecedente de exposición al amianto. Derrame pleural. Taponamiento pericárdico previo. Exitus letalis." SÉPTIMO : La Sra. María del Pilar percibió de la Seguridad Social como derivado de I.P.T. en 2007 por viudedad 5.003,82 euros (f. 4142), además de 30,05 euros por auxilio de defunción. Nada los hijos (f. 40). OCTAVO : Los hijos tenían cada uno más de 30 años en el momento del fallecimiento. Los dos pequeños sí convivían en el hogar familiar; el mayor llevaba 15 años independientes. NOVENO : Sobre tareas y funciones: Ingresó como peón el 25-1072 en el Centro de Montaje, en el 81 adquiere ahí la categoría de armador; en 1989 pasa a ser Oficial 11 y en 1995 Técnico Especializado. En 1998 pasó al Centro de Prefabricación; causando baja en 3112-- 99 por E.R.E. Se le hicieron reconocimientos médicos generales periódicos desde 1972, 77, 79, 82, 84, 85, 86, 87, 89 y en cada uno de los años noventa. DÉCIMO : Sobre relación Izar-Navantia: La entidad New Izar S.L. unipersonal cambió su denominación por Navantia S.L. por escritura de 01-03-05; Izar C.N.S.A (IZAR) es sociedad estatal íntegramente participada por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI); es el Socio Único de New Izar S.L.; Izar constituyó New Izar S.L. el 30-07-04; Iza C.N.S.A. fue la nueva denominación desde 22-01-01 de E.N. Bazán que había absorbido ASTANO y otros astilleros. El 03-01-05 New Izar S.L. amplía capital con la aportación no dineraria de la rama de actividad militar esencialmente

(Factorías de Ferrol y Fene entre otras). En una de las cláusulas notariales se indica "De conformidad con lo determinado en el Estatuto de los Trabajadores, dicha rama de actividad comprende todo el personal de las factorías de Ferrol, Cartagena, San Fernando; Puerto Real, Cádiz, Fene y Centro Corporativo de Madrid, salvo todos aquellos nacidos hasta el 31 de diciembre de 1952, inclusive, con cinco años de antigüedad reconocida en la empresa y porque voluntariamente se acojan a las bajas incentivadas". El Convenio Colectivo de Navantia S.L. (BOE 11-08-05 pág. 28243-7) en su acta de acuerdo, punto cuarto (p. 28243) declara vigentes los aspectos normativos de los convenios colectivos existentes, mencionado entre otros el XXI Interprovincial de Ferrol, Cartagena, San Fernando, el de Izar 2001-2002 para los Centros de Puerto Real, Cádiz, Fene y Madrid y en el acta de Preacuerdo en su punto primero (columna derecha) prórroga hasta el 31-12-05 los textos normativos de los mismos. El centro de trabajo donde prestó sus servicios el trabajador mantiene esencialmente la misma actividad productiva de construcción y reparación naval, en las mismas instalaciones medios materiales y clientela; hoy día bajo la denominación: Navantia, S.A. DÉCIMOPRIMERO : Sobre normativa, controles: En la empresa aparecen como normas o actividades de protección: Se dieron cursos de formación desde 1980 para diversas profesiones como electricista, soldador ajustador tubero y profesiones diversas; norma de prevención para soldadura (llamada S-30) en 1977: otra para soldador y sopleteros en 1978(S-33) y otras varias en 1985 de Higiene industrial para trabajos de calentamiento de piezas y chapas, soldadura en espacios confinados y oxicorte. También existía un Reglamento de Régimen Interior para el funcionamiento del Comité de Seguridad e Higiene del que no consta fecha de instauración pero que se revisó en 1988: Una Reglamentación de Trabajo en E. N. Bazán desde 1950 y en 1954. Para filtros y humos, con cartuchos también existía una normativa interna en los años setenta. Otra normativa para extracción localizada de humos de soldadura eléctrica (S-31) desde octubre 1977. También se ha aportado un catálogo general de prendas de protección. También existe una "operativa para el muestreo, conteo y evaluación de amianto en suspensión aérea. No se conoce fecha exacta de su redacción. No se ha aportado ningún documento que contabilizase esas mediciones referida a polvo de amianto. Sí la hay sobre polvo de grafito realizada en 1982. En la normativa S-17 de octubre de 1976 sobre Criterio a seguir por el Servicio de Seguridad para la evolución de contaminantes se hace constar: "Nos es fácil darnos cuenta, la escasa protección que se brindaría al trabajador de atenernos estrictamente a la normativa legal". Existe la hoja llamada S-23 "Instrucciones de seguridad para prevenir los riesgos de exposición al amianto de febrero de 1977" donde se indica que debe haber mascarillas, gorra o capucha y mono adecuado, medios de extracción localizada, que no se diseminen por el exterior los residuos y que si se puede se humedezcan porque se reduce el empolvamiento, utilizando aspiración o barrido. La norma de Higiene Industrial HI-1 de 25 de noviembre de 1982 tiene por objeto cumplir la Orden de 30-09-1982, incluye evaluación mensual de concentración ambiental de fibras de amianto y trece medidas concretas; también existe la norma instrucción TF-7 de 1982 para trabajos en los que se manipula amianto con nueve recomendaciones. La Instrucción TFH-1 de 1985 dirigida a cumplir la Orden de 31 de octubre de 1984 para los trabajos que se efectúen con amianto con trece recomendaciones sobre cómo debe trabajarse con el amianto, en su apartado 8.- se indica "Se dispondrá de señales de precaución en todas las zonas de trabajo en las que la concentración de fibras supere los límites permitidos y que los trabajadores que realicen esos trabajos deben utilizar obligatoriamente mascarillas autofiltrantes homologadas. Se revisó en 1989, 1995 y 1999. Dada esta normativa protectora y reguladora, hasta 1999 en la empresa se realizaban trabajos de manipulación de amianto esencialmente en desforrados y reparaciones. En diversos informes de Centro de Seguridad e Higiene de la Consellería de X. I. R. Laborais realizados en 2001, 2002 y 2003 se hace constar la dificultad de valorar exposiciones al amianto por variación de puestos de trabajo desempeñados por los trabajadores a los que se refiere; pero no descartan la posibilidad de coexistencia con otros puestos de trabajo donde sí que se manipulaba amianto como reparación a flote, forrado de tuberías o calderas, pero sin que haya documentación técnica ni información objetiva sobre lo expuesto en tales informes. El ERE NUM001 de Izar afectó a 3.983 trabajadores/as (en los años 80 y 90 existieron otros en las entidades: Bazán y AESA. En 2006 IZAR-C.N.S.A. EN LIQUIDACIÓN vendió los astilleros de Sevilla, Gijón y Sestao. DÉCIMO SEGUNDO

: Respecto a informes médicos: La radiografía de...

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