STSJ Andalucía 2514/2012, 13 de Septiembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución2514/2012
Fecha13 Septiembre 2012

Recurso nº 3869/10 -I- Sentencia nº 2514/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA.:

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMOS. SRES.:

D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ

D. FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a trece de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2514/12

En el recurso de suplicación interpuesto por Leonardo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 de los de Sevilla, en sus autos núm. 579/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado, D. FRANCISCO CARMONA POZAS.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos, se presentó demanda por Leonardo, contra EMPRESA PUBLICA SANITARIA BAJO GUADALQUIVIR, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25 de mayo de 2010 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO

En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1) D. Leonardo participó en Mayo de 2006 en un concurso para cubrir la plaza de Auxiliar de Enfermería en el Hospital de Alta Resolución de la Sierra Norte de Sevilla, perteneciente entonces a la Empresa Pública Hospital Alto Guadalquivir y desde julio de 2006 (Ley 3/2006 de 19 de Junio) a la Empresa Pública Sanitaria Bajo Guadalquivir.

2) El actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión de auxiliar geriátrico en fecha 8 de febrero de 2006. Se da por reproducido el dictamen del EVI que obra en el folio 44.

3) Con fecha 26/2/2008 se le notificó resolución dictada el día 18 del mismo mes, en la que se decía literalmente:

" Muy Sr. Nuestro Usted superó el proceso de selección convocado para ocupar, mediante contrato de trabajo indefinido, un puesto de Auxiliar de Enfermería en el Hospital de Alta Resolución de Sierra Norte, y tras los trámites pertinentes, ha sido llamado para su incorporación efectiva, así como para la aportación de la documentación preceptiva, a cuyas resultas aporta resolución de 8/2/2006, del Director Provincial del INSS, donde se establece la calificación de incapacitado permanente en grado total

Asimismo, aporta certificado de fecha 4/2/2008, emitido por el Director Provincial del INSS, donde le acredita en la actualidad como perceptor de pensión por incapacidad total.

Dado que la incapacidad permanente total inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual y habiendo sido acreditada, mediante la documentación presentada por Usted, como profesión habitual la de Auxiliar de Enfermería, así como su situación de incapacidad permanente total para dicha profesión, es de informarle que dichas circunstancias impiden la incorporación al puesto de trabajo ofertado y la suscripción del contrato de trabajo".

4) El centro de trabajo era el Hospital de Alta Resolución de la Sierra Norte de Sevilla, siendo la empresa contratante la Empresa Pública Sanitaria Bajo Guadalquivir adscrita a la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.

5) A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Hospital Alto Guadalquivir (BOJA 202, de 17/10/2005).

6) En la clasificación profesional del Convenio el grupo del actor sería el grupo IV, categoría Auxiliar de Enfermería

7) El salario diario ascendería a la suma de 41'16 euros.

8) De conformidad con el art. 75 del Estatuto de Personal Sanitario No Facultativo las funciones de los Auxiliares de Enfermería son:

- Hacer las camas de los enfermos, excepto cuando por su estado le corresponda al Ayudante Técnico Sanitario o Enfermera, ayudando a los mismos en este caso.

- Realizar el aseo y limpieza de los enfermos, ayudando al Personal Sanitario Titulado, cuando la situación del enfermo lo requiera.

- Llevar las cuñas a los enfermos y retirarlas, teniendo cuidado de su limpieza.

- Realizar la limpieza de los carros de curas y de su material.

- La recepción de los carros de comida y la distribución de la misma.

- Servir las comidas a los enfermos, atendiendo a la colocación y retirada de bandejas, cubiertos y vajilla; entendiéndose que dicha retirada se efectuará por el personal al que corresponda desde la puerta d ela habitación de los enfermos.

- Dar la comida a los enfermos que no puedan hacerlos por sí mismos, salvo en aquellos casos que requieran cuidados especiales.

- Clasificar y ordenar las lencerías de planta a efectos de reposición de ropas y de vestuario, relacionándose con los servicios de lavadero y planta, presenciando la clasificación y recuento de las mismas, que se realizarán por el personal del lavadero.

- Por indicación del Personal Auxiliar Sanitario Titulado colaborará en la administración de medicamentos por vía oral y rectal, con exclusión de la vía parenteral. Asimismo podrá aplicar enemas de limpieza, salvo en casos de enfermos graves.

- Colaborar con el Personal Auxiliar Sanitario Titulado y bajo su supervisión en la recogida de los datos termométricos. Igualmente recogerán los signos que hayan llamado su atención, que transmitirá a dicho personal, en unión de las espontáneas manifestaciones de los enfermos sobre sus propios síntomas.

- Colaborar con el Personal Auxiliar Sanitario Titulado en el rasurado de las enfermas.

- Trasladar, para su cumplimiento por los Celadores, las comunicaciones verbales, documentos, correspondencia u objetos que les sean confiados por sus superiores.

- En general, todas aquellas actividades que, sin tener un carácter profesional sanitario, vienen a facilitar las funciones del Médico y de la Enfermera o Ayudante Técnico Sanitario, en cuando no se opongan a lo establecido en el presente Estatuto". 9) El actor presenta demanda de despido, dictándose sentencia por éste Juzgado en fecha 10 de octubre de 2008 por la que se desestiman las pretensiones deducidas por la parte actora al entender que existe falta de acción. El Tribunal Superior de Justicia dicta sentencia en fecha 22 de septiembre de 2009 por la que se estima de oficio la excepción de inadecuación del procedimiento de despido

10) Se presentó reclamación previa en fecha 13 de febrero de 2009, deduciéndose finalmente demanda en fecha 12 de mayo de 2009, solicitando que se declare el derecho del actor a incorporarse en el puesto de trabajo ganado en procedimiento selectivo con fecha de efectos de 18 de febrero de 2008, así como el derecho a cobrar los salarios dejados de percibir desde esa fecha y a que se le compute todo ese periodo como tiempo de servicio efectivo a efectos de antigüedad y a todos los efectos legales inherentes a una relación laboral."

TERCERO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el actor, que fue impugnado por la empresa demandada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

Contra la sentencia del Juzgado de lo Social de instancia que desestimó la pretensión actora consistente en incorporarse a un puesto de trabajo de auxiliar de enfermería tras superar las fases del concurso convocado al efecto, se alza en suplicación la parte actora por el trámite procesal de los apartados b ) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral aprobada por real decreto legislativo 2/1995 de 7 de abril, norma ésta vigente a la fecha de interposición del recurso y que ha de aplicarse hasta el dictado de esta sentencia, en atención a los dispuesto en la disposición transitoria segunda de la ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, que sería impugnado por la Empresa Pública Sanitaria Bajo Guadalquivir.

Segundo

Conforme a las reglas que autorizan la revisión del relato histórico de la sentencia, con expresa y correcta cita, el recurrente interesa se incorpore al mismo un nuevo hecho probado del siguiente tenor: "El actor superó la fase de oposición por el cupo de minusválidos". Se remite, en apoyo de su pretensión, a los folios 43 y 97 que refieren un texto común, fechados el dia 15 de noviembre de 2006 y sin firma alguna. La parte impugante se opondría alegando que tal incorporación suponía una cuestión nueva, silenciada en el desarrollo del proceso en la instancia.

Correcta la observación formulada por la parte recurrida, al respecto el TS, en sentencia de 26 de septiembre de 2001, ha señalado: "Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una...

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