STSJ Comunidad Valenciana 261/2012, 2 de Mayo de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución261/2012
Fecha02 Mayo 2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a dos de mayo de 2012.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 261/12

En el recurso de apelación número 928/2010.

Es parte apelante SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A., representada por la procuradora Doña Carmen Iniesta Sabater y defendida por el letrado Don Miguel Ángel Benito López.

Son partes apeladas: - ENTIDAD METROPOLITANA DE SERVICIOS HIDRAÚLICOS, representada por el procurador Don Rafael Alario Mont y defendida por el letrado Don Eugenio Omarrementería Gómez; - AGUAS DE VALENCIA, S.A., representada por la procuradora Doña Asunción García de la Cuadra Rubio y defendida por el letrado Don Marcial Alcalá Betanzos.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 409/2010, de 7 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 726/2008.

La decisión judicial a quo no accede a la pretensión de invalidez jurídica - y, de modo subsidiario, de reconocimiento de derechos - que la entidad apelante planteó contra una decisión de la Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos.

Se trata de un acuerdo de la asamblea de este Ente público de 31 julio 2008 que adjudica:

"... el concurso para la selección de un socio privado para constituir junto con la EMSHI la empresa mixta para la regulación y suministro de agua potable a la mercantil Aguas de Valencia S.A." (Fundamento de Derecho Primero, sentencia de 07/09/2010 ).

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

A N T E C E D E N T E S DE H E C H O
PRIMERO

La sentencia 409/2010, de siete de septiembre, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo (...) contra resolución de la asamblea de la Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos de 31-7-2008". SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, se ha practicado prueba en la segunda instancia consistente en prueba testifical que se ha seguido con el Sr. D. Patricio .

De esta prueba han presentado escritos de conclusiones las partes personadas en el recurso de apelación 928/2010 en fechas posteriores a la del señalamiento de la votación y fallo del proceso.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día siete de febrero de 2012, habiéndose demorado la emisión de la sentencia a la vista de que se encontraban pendientes de presentación los escritos de conclusiones de las partes apelante y apeladas sobre la testifical realizada con el Sr. Patricio . Estos escritos se han presentado en las siguientes fechas: trece de febrero de 2012, Sociedad General de Aguas de Barcelona; dos de abril de 2012, Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos; diez de abril de 2012, Aguas de Valencia, S.A.

F U N D A M E N T O S DE D E R E C H O
PRIMERO

Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A., cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 409/2010, de 7 de septiembre, que el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 726/2008.

La decisión judicial a quo no accede a la pretensión de invalidez jurídica - y, de modo subsidiario, de reconocimiento de derechos - que la entidad apelante planteó contra una decisión de la Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos.

Se trata de un acuerdo de la asamblea de este Ente público de 31 julio 2008 que adjudica:

"... el concurso para la selección de un socio privado para constituir junto con la EMSHI la empresa mixta para la regulación y suministro de agua potable a la mercantil Aguas de Valencia S.A." (Fundamento de Derecho Primero, sentencia de 07/09/2010 ).

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo edifica el resultado jurídico que propone como más plausible, más adecuado en Derecho, sobre los siguientes basamentos:

Aun siendo cierto que se ha demostrado, en la controversia, la vigencia de una serie de infracciones de cariz formal (procedimental), las mismas pueden adscribirse al concepto de irregularidades no invalidantes.

La decisión administrativa no es arbitraria/carente de motivación, al haber sido justificada, con suficiente precisión, al través de una serie de informes técnicos.

De estos informes, se concede especial relevancia - por su objetividad - a aquel que realizó el Sr. ingeniero Jefe de Servicio de la propia Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos.

La Administración que adjudica el servicio dispone de un importante espacio de discrecionalidad técnica .

En último término, tiene en cuenta que la sociedad recurrente no habría acreditado la veracidad de estos dos argumentos de impugnación que relata en el Fundamento de Derecho I, sentencia de 07/09/2010 : "... Incumplimiento del art. 25 del pliego de condiciones por parte de AVSA (...) Incorrecta valoración de la oferta técnica incluida en el sobre C".

En palabras (lo esencial) de la sentencia 409/2010 :

"... acumulación que fue autorizada por acuerdo de la Dirección General de Cohesión Territorial con efectos 1-7-08".

"... no constando que aquel nombramiento y el acuerdo 201/08 de nombramiento de los miembros de la mesa de contratación fuera impugnado en su momento".

"... cuyos actos han quedado convalidados por las actuaciones posteriores de la propia asamblea".

"... máxime cuando además de dicho informe el órgano de contratación atendió al dictamen emitido por el Jefe del Servicio de la EMSHI".

"... las periciales de la recurrente son periciales de parte, mientras que el informe del ingeniero jefe del servicio, de EMSHI, viene precedida por la presunción iuris tantum de objetividad".

"... se exige que la empresa mixta realice unas inversiones de choque por importe de 70 millones de euros (...) si bien el importe total de la inversión alcanza el importe exigido en el pliego, el coste efectivo de ejecución material en ambos casos será inferior, siendo lícito el aplicar al mismo un margen o beneficio industrial".

"... Los demás motivos de impugnación (...) entran de lleno en el campo de la discrecionalidad técnica".

"... sí resultan lógicas y convincentes y no justifican que pueda alterarse aquella valoración dado que no se aprecia un error notorio en el informe que tuvo en cuenta el órgano de contratación para adjudicar mayor puntuación a la adjudicataria" (Fundamento de Derecho Primero).

SEGUNDO

El recurso de apelación señala, en primer término, que las irregularidades no invalidantes que se indican en la sentencia de 1ª instancia no tienen ese carácter ni para el ordenamiento jurídico ni para (a) la doctrina jurisprudencial que resulta aplicable.

En este apartado expositivo de la sentencia únicamente referimos (nombramos) cuáles son los ámbitos de que se trata. Dejamos para el Fundamento de Derecho Tercero la expresión del núcleo explicativo que recoge el escrito de recurso presentado en la apelación 928/2010:

"... Defectuoso nombramiento del nuevo secretario de la EMSHI".

"... Defectuosa constitución de la Mesa de Contratación".

"... Defectuoso encargo de informe externo".

"... Nulidad de la propuesta de adjudicación por indebida constitución de la Mesa de Contratación".

"... Defectuosa selección de la empresa consultora (Secuenzia, S.L.) por falta de objeto social y habilitación para desarrollar el contrato (...) y por vulneración del procedimiento de contratación".

La decisión de la asamblea de 31 julio 2008 no se atiene a los límites que ( b ), y para el legítimo ejercicio de las potestades administrativas de carácter discrecional, fija la doctrina legal aplicable (Sala 3ª del Tribunal Supremo):

"... es notorio que la adjudicación del contrato a favor de AVSA se realizó teniendo en cuenta dos informes: el solicitado por el Presidente de la EMSHI (...) a la mercantil Secuenzia (cuya objetividad y motivación quedó totalmente desvirtuada en prueba) y el del Jefe de Servicio de la EMSHI, cuyo contenido es prácticamente idéntico al anterior emitido por Secuenzia".

Luego, y por lo que respecta al fondo del litigio, son dos las cuestiones que en él se abren. La primera es la falta de cumplimiento, por el adjudicatario del concurso (Aguas de Valencia, S.A.), de una de las exigencias que incluye el pliego de cláusulas administrativas particulares: la de ( c ) ofrecer unas inversiones por valor de 70.000.000 #.

Para la apelante, esta exigencia no fue asumida por Aguas de Valencia, S.A., estimando que la sentencia de 7 septiembre 2010 evitó analizar el amparo sobre el que se sustentaba la correspondiente pretensión de invalidez del acuerdo de 31 julio 2008:

"... La redacción de la mencionada cláusula no deja lugar a dudas".

"... Las inversiones de AVSA son 63 millones, porque en el balance se contabilizan inversiones por este importe" (página 20ª, escrito de apelación).

El segundo dato se anuda a (d) una serie de cuestiones vinculadas con la documentación técnica que incluye el Sobre C de las correspondientes ofertas:

"... las siguientes: 1. Los productos ofertados por AVSA están descatalogados. 2. No presenta cronograma de ejecución de los trabajos. 3. AVSA no incluye responsable para la Prevención de Riesgos Laborales. 4. AVSA no oferta plan de medidas medioambientales tal y como exige el Pliego de Condiciones.

  1. Así como otras cuestiones técnicas que se desarrollan...

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