STSJ Galicia 3752/2012, 29 de Junio de 2012

Ponente:EMILIO FERNANDEZ DE MATA
Número de Recurso:1095/2011
Procedimiento:RECURSO SUPLICACION
Número de Resolución:3752/2012
Fecha de Resolución:29 de Junio de 2012
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL. PRESTACIONES. La tarea de especificación de riesgos no existe en el relato fáctico, en lo referente a las radiaciones ionizantes, pues el artículo 10.2 del Real Decreto 783/2001 exige que el riesgo para la lactancia esté ligado no a la existencia de las radiaciones ionizantes en general sino, en particular, a la radiación proveniente de sustancias radioactivas.... (ver resumen completo)

 
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T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SR. GAMERO LÓPEZ-PELÁEZ// MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG: 15030 44 4 2009 0005870

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001095 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0001406 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: SERVICIO GALEGO DE SAÚDE

Recurrido/s: Sara

Abogado/a: FLAVIO LOPEZ LOPEZ

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS D./ña.

ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de Junio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001095/2011, formalizado por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0001406/2009, seguidos a instancia de Dª Sara frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y al SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Dª Sara presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de Octubre de dos mil diez .

SEGUNDO

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, DÑA. Sara, presta servicios como ENFERMERA-DUE en el Servicio de Neonatología del CHUAC, dependiente del SERGAS, prestando sus servicios en turnos de mañana, tarde y noche.- SEGUNDO.- La actora, en la prestación de sus servicios, se ve sometida a los siguientes riesgos: -físicos: radiaciones ionizantes; en la unidad se realizan exámenes radiológicos ante la imposibilidad de trasladar a los pacientes (edad extrema y/o inestabilidad hemodinámica) al servicio de Radiología. -biológicos: por estar en contacto con agentes biológicos como VIH, VHC, VHB, y enfermedades transmisibles como varicela, meningitis, enterocolitis, bronquiolitis, etc. -químicos y tóxicos: por la utilización de productos farmacéuticos y de uso sanitario (manejo y administración); analgésicos narcóticos (opiáceos), productos citostáticos o citológicos; óxido nítrico.- TERCERO.- La actora es madre de una niña nacida el 30 de junio de 2009 y a la que alimenta con lactancia materna exclusiva desde el nacimiento.- CUARTO.- En fecha 28 de septiembre de 2009 la actora solicita la certificación médica de riesgo durante la lactancia natural. En fecha 30 de septiembre de 2009 el INSS resuelve la no emisión de la certificación requerida por no haber quedado acreditado que las condiciones del puesto de trabajo que desempeña la actora influya de forma negativa en su salud, o la de su hijo. La actora, formula reclamación administrativa previa solicitando que se dicte nueva resolución por la que se conceda al reclamante la prestación por lactancia solicitada en la duración y cuantía reglamentariamente establecidas. Por resolución de fecha 5 de noviembre de 2009 se desestima la reclamación administrativa previa instada, agotándose la vía administrativa previa.

TERCERO

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Sara contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURI AD SOCIAL a abonar a la actora la prestación por riesgo durante la lactancia natural, en la cuantía reglamentariamente prevista, y con el límite temporal del 30 de marzo de 2010, y ello con la libre absolución del SERGAS."

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la demandante.

QUINTO

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 2 de marzo de 2011.

SEXTO

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de junio de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia estima la demanda y condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar a la actora la prestación por riesgo durante la lactancia natural, en la cuantía reglamentariamente prevista, y con el límite temporal del 30 de marzo de 2010, y ello con libre absolución del Sergas.

Frente a este pronunciamiento se alza la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta por la parte actora.

SEGUNDO

Con este objeto, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, señala la parte que se ha producido la infracción, por interpretación errónea, del artículo 135 bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20-6 y del artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, argumentando, en síntesis, que no basta para tener derecho a la prestación la existencia de riesgos ni la apreciación subjetiva de la entidad para la que presta servicios la demandante, siendo preciso que aparezca de forma clara y precisa la existencia de riesgo para la lactancia por el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo y también que el cambio de puesto de trabajo no resulta técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigírsele por motivos justificados.

La Directiva 92/85/CEE, de 19-, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, prevé la protección tanto del riesgo durante el embarazo como del riesgo durante la lactancia: cuando una trabajadora desempeña un puesto que resulta perjudicial para su salud o la del menor lactante y no existe posibilidad de trasladarla a un puesto de trabajo compatible. La citada directiva dispone el cese en su puesto de trabajo y el derecho de la trabajadora a percibir la correspondiente prestación, de la empresa o del sistema de protección social.

Dicha norma comunitaria ha sido traspuesta a la normativa española por la Ley 39/1999, de 5-11, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en cuanto a la protección del riesgo durante el embarazo, y por la Ley Orgánica 3/2007, de 22-3, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuanto al riesgo durante la lactancia natural.

Con dicha...

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