STSJ Galicia 3752/2012, 29 de Junio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3752/2012 |
| Fecha | 29 Junio 2012 |
T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SR. GAMERO LÓPEZ-PELÁEZ// MDM
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2009 0005870
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001095 /2011
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0001406 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA
Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido/s: SERVICIO GALEGO DE SAÚDE
Recurrido/s: Sara
Abogado/a: FLAVIO LOPEZ LOPEZ
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS D./ña.
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintinueve de Junio de dos mil doce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001095/2011, formalizado por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0001406/2009, seguidos a instancia de Dª Sara frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y al SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª Sara presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de Octubre de dos mil diez .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora, DÑA. Sara, presta servicios como ENFERMERA-DUE en el Servicio de Neonatología del CHUAC, dependiente del SERGAS, prestando sus servicios en turnos de mañana, tarde y noche.- SEGUNDO.- La actora, en la prestación de sus servicios, se ve sometida a los siguientes riesgos: -físicos: radiaciones ionizantes; en la unidad se realizan exámenes radiológicos ante la imposibilidad de trasladar a los pacientes (edad extrema y/o inestabilidad hemodinámica) al servicio de Radiología. -biológicos: por estar en contacto con agentes biológicos como VIH, VHC, VHB, y enfermedades transmisibles como varicela, meningitis, enterocolitis, bronquiolitis, etc. -químicos y tóxicos: por la utilización de productos farmacéuticos y de uso sanitario (manejo y administración); analgésicos narcóticos (opiáceos), productos citostáticos o citológicos; óxido nítrico.- TERCERO.- La actora es madre de una niña nacida el 30 de junio de 2009 y a la que alimenta con lactancia materna exclusiva desde el nacimiento.- CUARTO.- En fecha 28 de septiembre de 2009 la actora solicita la certificación médica de riesgo durante la lactancia natural. En fecha 30 de septiembre de 2009 el INSS resuelve la no emisión de la certificación requerida por no haber quedado acreditado que las condiciones del puesto de trabajo que desempeña la actora influya de forma negativa en su salud, o la de su hijo. La actora, formula reclamación administrativa previa solicitando que se dicte nueva resolución por la que se conceda al reclamante la prestación por lactancia solicitada en la duración y cuantía reglamentariamente establecidas. Por resolución de fecha 5 de noviembre de 2009 se desestima la reclamación administrativa previa instada, agotándose la vía administrativa previa.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Sara contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURI AD SOCIAL a abonar a la actora la prestación por riesgo durante la lactancia natural, en la cuantía reglamentariamente prevista, y con el límite temporal del 30 de marzo de 2010, y ello con la libre absolución del SERGAS."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la demandante.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 2 de marzo de 2011.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de junio de 2012 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La sentencia estima la demanda y condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar a la actora la prestación por riesgo durante la lactancia natural, en la cuantía reglamentariamente prevista, y con el límite temporal del 30 de marzo de 2010, y ello con libre absolución del Sergas.
Frente a este pronunciamiento se alza la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta por la parte actora.
Con este objeto, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, señala la parte que se ha producido la infracción, por interpretación errónea, del artículo 135 bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20-6 y del artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, argumentando, en síntesis, que no basta para tener derecho a la prestación la existencia de riesgos ni la apreciación subjetiva de la entidad para la que presta servicios la demandante, siendo preciso que aparezca de forma clara y precisa la existencia de riesgo para la lactancia por el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo y también que el cambio de puesto de trabajo no resulta técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigírsele por motivos justificados.
La Directiva 92/85/CEE, de 19-, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, prevé la protección tanto del riesgo durante el embarazo como del riesgo durante la lactancia: cuando una trabajadora desempeña un puesto que resulta perjudicial para su salud o la del menor lactante y no existe posibilidad de trasladarla a un puesto de trabajo compatible. La citada directiva dispone el cese en su puesto de trabajo y el derecho de la trabajadora a percibir la correspondiente prestación, de la empresa o del sistema de protección social.
Dicha norma comunitaria ha sido traspuesta a la normativa española por la Ley 39/1999, de 5-11, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en cuanto a la protección del riesgo durante el embarazo, y por la Ley Orgánica 3/2007, de 22-3, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuanto al riesgo durante la lactancia natural.
Con dicha finalidad, la Ley Orgánica 3/2007 modifica el artículo 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos, estableciendo que lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo (la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo o el cambio de puesto o función) será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Y podrá declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses.
Igualmente, la Ley Orgánica 3/2007 añadió un nuevo capítulo IV quinquies al título II del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, relativo al riesgo durante la lactancia natural. Así, el artículo 135 bis de esta última norma considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. El art. 135 bis de la LGSS señala que: "A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 3 1/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados."
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