STSJ País Vasco 300/2012, 7 de Febrero de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución300/2012
Fecha07 Febrero 2012

RECURSO Nº: 53/12

N.I.G. 48.04.4-11/001155

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 7 de Febrero de 2.012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Luis y HIERROS ABRA S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis de los de Bilbao, de 2 de junio de 2011, dictada en proceso sobre Despido (DSP), y entablado por Luis frente a HIERROS ABRA S.L. y FOGASA .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO : El demandante venía prestando servicios para la demandada desde el 22-05-2006, categoría profesional de oficial de 1ª y salario de 2216,65 euros aunque se le venía abonando 1746,06 euros incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO

Las partes se encuentran dentro del ámbito de aplicación del convenio colectivo del comercio metal de Bizkaia.

TERCERO

El actor padece de artrosis en el tobillo derecho, motivo por el que se encuentra en IT derivada de Accidente de Trabajo desde el 28-8-2009 al 9-9-2009, y 14-05-2010 al 24-05-2010 (alta voluntaria) y finalmente desde el 2-06-2010 hasta la actualidad, incluido el actual momento procesal.

Ha sido intervenido quirúrgicamente, acudiendo después a rehabilitación.

CUARTO

Con fecha 23-12-2010 se el ha comunicad carta de despido disciplinario basada en la trasgresión de la buena fe contractual del siguiente tenor literal :

"Muy Sr. nuestro: Por medio de la presente procedo a comunicarle que de conformidad con lo previsto en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 31.3 apartados 2 y 3 del Capítulo VI sobre el régimen de faltas y sanciones laborales del Convenio Colectivo de Comercio Metal de Bizkaia, la Dirección de esta empresa ha decidido proceder a su despido disciplinario por los motivos que con posterioridad exponemos, y por ello, se da por extinguida la relación laboral que le vincula con esta empresa a todos los efectos desde este mismo día.

La Dirección de esta empresa ha adoptado esta decisión por entender que Ud. está incurriendo en una clara transgresión de la buena fe contractual y evidente fraude a la emprsa y notorio abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, toda vez que encontrándose de baja laboral derivada de enfermedad común desde el pasado 2 de Junio de 2.010, Ud. viene desarrollando actividades diarias incompatibles con dicha situación o que cuando menos evidencian una simulación de su enfermedad prologándola injustificadamente.

De este modo, ante las sospechas de esta empresa de que Ud. puediera estar simulando su situación de incapacidad o realizando actividades incompatibles con el proceso de recuperación, decidió solicitar los servicios de una agencias de detectives para comprobar dicha situación.

Así las cosas, la empresa ha constatado a través del seguimiento que se le ha realizado por el detective privado los hechos que se detallan a continuación y que vienen a confirmar las sospechas existentes, acentuadas por la propuesta de alta de su proceso de incapacidad temporal realizada por la Mutua con fecha 7 de Diciembre de 2.010.

Los días 5, 9, 13 de Diciembre de 2.010 en el informe y video de esos días del detective privado se constata que Ud. camina por la vía pública sin ninguna limitación que le impida desplazarse a pie o con su vehículo particular con normalidad; de este modo, el deterctive nos informa que: "D. Luis es competente para caminar erguido con agilidad y orientado, no aparece desorden o irregularidad en la marcha, la deambulación es autónoma e independiente, camina con ligereza y agilidad sin evidenciar cojera, y conduce el vehículo furgoneta marca Citroen, modelo Jumper, matrícula .... SDL, en similar o igual condición al resto de usuarios".

Posteriormente, el día 17 de Diciembre de 2.010, días después de haber mantenido la Dirección de la empresa una asamblea con todos sus compañeros y donde, entre otra cuestiones, se le advirtió de las medidas disciplinarias que iba a emprender la empresa con aquellos trabajadores que tenían sospechas fundadas de que estaban cogiendo bajas laborales injustificadas, a Ud. se le ve caminando por la vía pública soportando un bastón o muleta en el brazo derecho, cojeando y caminando con lentitud, para posteriormente coger y conducir su vehículo con normalidad al igual que el resto de usuarios.

Ese informe viene acompañado del oportuno reportaje fotográfico y video que acredita los hechos y circunstancias que en él se recogen y que acabamos de transcribir.

Dicho informe ha sido realizado dentro de la normativa y límites establecidos por la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo de Protección Cicivl del Derecho al Honor, a la Intimidad Pesonas y a la Propia Imagen, así como lo previsto en el art. 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, todo ello conforme al art. 20.1 d) de la Constitución Española .

Actualmente, Ud se encuentra en un periodo de incapacidad temporal incompatibles con dicha situación por dificultad el proceso de recuperación o que evidencien una simulación de su enfermedad prolongándola injustificadamente, constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, al cual se encuentra establecida en uno de los deberes básicos del trabajador, enunciado en el art. 5 a) del Estatuto de los Trabajadores de conformidad con las reglas de la buena fe y de la diligencia, así como al art. 202 del mismo que exige tanto al trabajador como el empresario se sometan en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.

Es más, el propio art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores lo recoge como causa de despido disciplinario, al considerarlo como un cincumplimiento grave y culpable del trabajador, así como el art. 31.3 apartados 2 y 3 del Régimen Disciplinario del Convenio Colectivo de aplicación a la presente relación laboral, que considera la simulación de enfermedad o accidente y el fraude, deslealtad o abuso de confianza, como faltas muy graves.

Por todo ello la Dirección de esta empresa al considerarle autor de una falta muy grave del art. 31.3.2 y

31.3.3 del Convenio de aplicación así como de un incumplimiento contractual grave y culpable del art. 54.1.2

d) del E.T . y en atención a la gravedad de los hechos cometidos por Ud., procedemos a notificarle su despido disciplinario, dando por extinguida la relación laboral que le vincula con esta empresa a todos los efectos desde el día de la presente. Queda a su disposiciñon en las oficinas de esta empresa tanto el informe realizado por la agencia de detectives como la correspondiente liquidación y finiquito.

Sin otro particular, reciba un saludo.".

QUINTO

La empresa solicitó informe y seguimiento del Detective Privado Sr Don Jose Ángel que se visionó en una segunda convocatoria de las partes al objeto de poder apreciar si concurría el fraude que postulaba la empresa:

El seguimiento se efectuó durante unos días únicamente pese a que el experto aconsejó a la mercantil que se prolongara durante mas días.

Independientemente del informe escrito y de las fotografías que contiene dicho informe lo visionado aporta los siguientes datos :

Los días 25y 26 de noviembre del 2010 el actor sube una cuesta y escaleras y aparca su furgoneta, el 29, el 30 nov el 3 de diciembre, el sábado 4, el domingo 5, el lunes 6 el jueves 9, el viernes 10 y el 14 y el 17 de diciembre de 2010.

El experto concluye que las lesiones incapacitantes del actor evoluciona de manera difusa, no impiden la deambulación autónoma e independiente, al finalizar el control de actividades aparece una cojera y dificultad en la deambulación.

SEXTO

El Encargado de la empresa manifestó que la empresa iba realizar un seguimiento en las bajas de periodos muy largos como las del actor.

Las funciones del demandante son las de soldador y suele estar en el puesto de la cizalla, las maquinas con las que trabaja están informatizadas y el mismo trabaja de pié durante toda la jornada.

SÉPTIMO

El testimonio del DR Samuel de la Mutua La Fraternidad que atiende al actor manifiesta que efectuó una propuesta de alta con fecha 7 de diciembre del 2010 pero que no se cursó.

La intervención consistió en una artroscopia para retira cuerpos libres esto es trozos de cartílago.

También le han infiltrado ácido hialurónico.

El tiempo habitual de recuperación de este diagnóstico es de mes o mes y medio.

El Dr informante nunca lo ha visto con muletas

Osakidetza no accedió a alta propuesta por la Mutua, debido a las referencias del dolor del paciente

La muleta sirve para descargar el dolor

El Dr no aprecia limitaciones salvo las que le puedan suponer el dolor referenciado.

OCTAVO

Con anterioridad a esta causa el actor interpuso papeleta de reclamación de cantidades, aunque concilió con la empresa y fue abonado en su reclamación, desistiendo de la misma. Documento nº 17 del actor y 5 de la empresa.

Igualmente fue sancionado habiéndose suspendido tal procedimiento.

NOVENO

El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa.

DÉCIMO

Con fecha 8-2-2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia."

SEGUNDO

La...

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