STSJ País Vasco 288/2012, 31 de Enero de 2012

PonenteMANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR
ECLIES:TSJPV:2012:182
Número de Recurso3059/2011
ProcedimientoRECURSO DE SUPLICACIóN
Número de Resolución288/2012
Fecha de Resolución31 de Enero de 2012
EmisorSala de lo Social

RECURSO Nº: 3059/11

N.I.G. 20.05.4-11/002119

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 31 DE ENERO DE 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones,

  1. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Macarena contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA de fecha catorce de Septiembre de dos mil once, dictada en proceso sobre SSO, y entablado por Macarena frente a DEPARTAMENTO DE SANIDAD Y CONSUMO DEL GOBIERNO VASCO .

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"Primero.- D. Nemesio se encontraba afiliado al sistema público de protección social con el número NUM000 .

Segundo

D. Nemesio contrajo matrimonio con Dª Macarena el 11 de Junio de 1982, habiendo nacido dos hijos de dicho matrimonio, Dª Verónica el NUM001 de 1985, y D. Carlos Francisco el NUM002 de 1988.

Tercero

A comienzos del mes de Diciembre del 2007, D. Nemesio notó un bulto en la axila izquierda que iba aumentando de tamaño, y acudió a los servicios médicos de "Osakidetza", los cuales tras realizarle diversas pruebas le diagnosticaron un carcinoma con marcadores inmunohistoquímicos de tipo neuroendocrino, y le remitieron para el tratamiento de estas lesiones al Instituto Oncológico, que es un centro que no forma parte de la red sanitaria pública, pero que mantiene un concierto con ella.

Cuarto

El 19 de Octubre del 2009 los servicios médicos del Instituto Oncológico que venían atendiendo a D. Nemesio le realizaron una resonancia magnética en la que se evidenció una recidiva importante de las lesiones que tenía, en concreto se identificó una masa cuyo límite superior se encontraba inmediatamente por debajo del espacio supraclavicular a la altura de la arteria axilar con un diámetro de 9 centímetros, pérdida de los planos de clivaje con lós músculos pectoral mayor y menor, donde había cambios morfológicos a valorar con antecedentes quirúrgicos, en contacto con la pared costal, sin anomalías óseas en la parrilla costal, con una permeabilidd de los vasos de la subclavia y la axilar.

Quinto

Las lesiones que le fueron detectadas a D. Nemesio suponían una importante agravación de las que tenía, ante lo cual el oncólogo que le atendía, el Dr. D. Benito, realizó tres consultas, dos de ellas a los servicios de traumatología y de cirugía torácica del hospital Donostia, y la tercera con el servicio de cirugía plástica del Instituto Oncológico, tras las cuales llegó a la conclusión de que el tratamiento que precisaba D. Nemesio, y que consistía en un tipo especial de microcirugía, no se podía realizar en los servicios médicos del hospital Donostia, si bien el Dr. D. Ernesto que es titular de una clínica privada en Valencia sí realizaba la técnica que precisaba D. Nemesio .

Sexto

Tras realizar las tres consultas referidas, el Dr. D. Benito se reunió con D. Nemesio y su familia, para comunicarles que las lesiones que tenía D. Nemesio no se podían intervenir en el hospital de Donostia, pero que la técnica que precisaba la realizaba el Dr. D. Ernesto que es titular de una clínica privada en Valencia en la que realiza este tipo de intervenciones quirúrgicas

Séptimo

Ante las noticias que recibió del Dr. D. Benito la familia de D. Nemesio se puso en contacto con la clínica privada del Dr. D. Ernesto, el cual recibió a la familia el 4 de Noviembre del 2009, y tras examinar los informes médicos y al propio D. Nemesio canceló todos sus compromisos ante la gravedad de las lesiones que padecía D. Nemesio, y fijó para intervenir dichas lesiones el 6 de Noviembre del 2009.

Octavo

El 5 de Noviembre del 2009, el Instituto Oncológico solicitó a la Inspección de Trabajo autorización para que D. Nemesio fuera intervenido fuera de los servicios del sistema público de atención social, petición que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Territorial de Gipuzkoa del Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco de 17 de Noviembre del 2009, al considerar que la clínica del Dr. D. Ernesto era un centro privado, y que a su juicio no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas dentro del sistema sanitario público.

Noveno

El 6 de Noviembre del 2009 el Dr. D. Ernesto inició la intervención quirúrgica de D. Nemesio

, operación que tuvo que interrumpirse a las dos horas de su inicio por un problema de salud del Dr. D. Ernesto y tras recuperarse de dicho problema, el Dr. D. Ernesto continuó la intervención quirúrgica de D. Nemesio el 9 de Noviembre del 2009, operación que se prolongó por espacio de trece horas, y que concluyó con éxito.

Décimo

A pesar del éxito de la operación que el Dr. D. Ernesto realizó a D. Nemesio el 9 de Noviembre del 2009, éste sufrió nuevas recidivas de su enfermedad oncológica, y falleció a consecuencia de una nueva recidiva en el abdomen el 24 de Marzo del 2010.

Décimoprimero

El importe de la atención sanitaria prestada a D. Nemesio en la clínica privada Don.

Ernesto fue de 37.865,32 euros, cantidad que abonó de su bolsillo la familia de D. Nemesio .

Décimosegundo

El 11 de Noviembre del 2010, la familia de D. Nemesio solicitó al Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco que le reintegrara la cantidad de 45.000 euros, en concepto de reintegro de los gastos que había causado la atención de D. Nemesio en la clínica privada del Dr D. Ernesto

, siendo desestimada su petición mediante resolución de 19 de Enero del 2011 del Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco.

Décimotercero

Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco de 30 de Mayo del 2011".

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que desestimo la demanda, y absuelvo al Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco de los pedimentos de la misma".

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO

El 14 de diciembre de 2011 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 31 de enero de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Dª Macarena recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia-San Sebastián, de 14 de septiembre de 2011, que ha desestimado la demanda que interpuso el 8 de junio de ese año pretendiendo que se condenara a la Administración demandada al pago de 45.000 euros como reintegro de los gastos de asistencia sanitaria derivados de la intervención quirúrgica practicada en noviembre de 2009 a su esposo por el Dr. Ernesto en una clínica privada valenciana.

Pronunciamiento que el Juzgado realiza tras declarar probado, como datos relevantes:

  1. D. Nemesio (esposo de la demandante) era titular de asistencia sanitaria de la seguridad social por su condición de afiliado;

  2. en diciembre de 2007 se le diagnosticó por los servicios sanitarios de Osakidetza, a donde acudió, un carcinoma en la región de la axila izquierda, de tipo neuroendocrino, los cuales le remitieron para su tratamiento al Instituto Oncológico (ajeno a la red pública, pero concertado al efecto), en donde se le vino tratando del mismo; c) el 19-Oc-09 los servicios médicos del Instituto le realizaron una resonancia magnética que detectó recidiva importante por nueva masa de unos 9 cms. de diámetro en zona contigua a arteria axilar, lo que llevó al facultativo que le atendía a realizar consultas con dos servicios del hospital Donostia (de la red pública) y otro del propio Instituto, llegándose a la conclusión que el tratamiento que precisaba era un tipo especial de microcirugía que no se practicaba en ese hospital y realizaba el Dr. Ernesto en una clínica privada en Valencia, comunicándoselo a D. Nemesio y a su familia, que contactaron con este último cirujano, el cual les recibió el 4 de noviembre y, ante la gravedad de la situación, canceló sus compromisos y decidió...

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