STSJ Comunidad de Madrid 1098/2010, 19 de Octubre de 2010
| Ponente | BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA |
| ECLI | ES:TSJM:2010:15984 |
| Número de Recurso | 325/2007 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 1098/2010 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9
MADRID
SENTENCIA: 01098/2010
SENTENCIA No 1098
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. Juan Miguel Massigoge Benegiu
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Berta Santillán Pedrosa
En la Villa de Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil diez.
VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso- administrativo núm. 325/2007, promovido por el Procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto, en nombre y en representación de D. Laureano, contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios efectuada al Instituto Madrileño de la Salud de la Comunidad de Madrid; ha sido parte en autos la Administración demandada, la Comunidad de Madrid y como entidad codemandada "QBE Insurance (Europe) LTD., Sucursal en España", representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoquen los acuerdos recurridos.
Las defensas de las partes demandadas contestan a la demanda mediante escritos en los que suplican se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.
Habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó con posterioridad a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones y verificados quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.
Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 16 de septiembre de 2010.
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Siendo Ponente la Magistrada Iltma.Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.
El presente recurso contencioso administrativo tiene como objeto determinar si la resolución recurrida es o no conforme con el ordenamiento jurídico, interponiéndose el recurso ante este orden jurisdiccional contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios efectuada por D. Laureano al Instituto Madrileño de la Salud por defectuosa asistencia sanitaria.
Con el fin de centrar adecuadamente la litis planteada deben destacarse los siguientes hechos:
D. Laureano, de 28 años de edad, estaba diagnosticado de Síndrome de apneas-hipopneas durante el sueño por lo que usaba CPAP.
En fecha 30 de junio de 2005 es valorado en consultas de ORL del Hospital 12 de Octubre por Insuficiencia Respiratoria Nasal de un año de evolución (mas intensa en el lado derecho) refiriendo apnea de sueño y epistaxis frecuente. Se realiza una rinoscopia anterior que objetiva desviación del tabique nasal a fosa nasal derecha. Y en el Tac se aprecia la desviación referida y quiste en seno maxilar derecho de 2 cm y 0,6 cm en izquierdo.
Con fecha 29 de septiembre de 2005 es intervenido en el Hospital Virgen de la Torre practicándose una septoplastia y cauterización de cornetes, siendo dado de alta al día siguiente.
El día 25 de octubre de 2005 acude a ORL de Sanitas informando de la perforación septal y recomendando la colocación de balón septal para mejorar su situación respiratoria y la adaptación de CPAP.
Acude a revisión de ORL el 16 de marzo de 2006 remitido por el Servicio de Neumología, por intolerancia al tratamiento con CPAP tras la septpoplastia realizada. En la exploración se indica que las fosas nasales son permeables, existiendo una perforación septal doble valorando la posibilidad de poner un botón septal en el lugar de la perforación más grande para mejorar la tolerancia al CPAP que se realizo en fecha 9 de agosto de 2006 pero, a pesar de ello no se ha podido subsanar el problema de intolerancia de la CPAP.
Con fecha 13 de febrero de 2006 presenta escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial cuya desestimación presunta constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo.
En la demanda presentada por el recurrente, D. Laureano, se solicita que se le indemnicen los daños y perjuicios causados por la deficiente asistencia sanitaria prestada y que cuantifica en 305.094 euros con arreglo a los siguientes criterios: indemnización por perforación septal que imposibilita la utilización de la CPAP (100.000 euros); indemnización por 547 días de baja laboral (27.541 euros); indemnización por incapacidad laboral total (82.685 euros); daños morales complementarios (67.133 euros) y factor corrector de la indemnización (27.735 euros).
Afirma que durante la intervención de septoplastia llevada a cabo el día 29 de septiembre de 2005 en el Hospital Virgen de la Torre en Madrid se le produjo una doble perforación septal que le ocasiona graves problemas respiratorios y, además, le impide el uso de la máquina de CPAP que utilizaba como consecuencia del problema de apnea que padecía. Daños físicos que han determinado que se le haya reconocido una incapacidad laboral en grado total tras haber estado 18 meses de baja laboral.
Y añade que en ningún momento firmó el documento de consentimiento informado y, por tanto, desconocía los riesgos de la operación que se le iba a practicar pues niega que firmara el documento que figura al respecto en los folios 45 y 46 del expediente administrativo.
Por el contrario, tanto la Comunidad de Madrid como la entidad codemandada señalan que la actuación sanitaria es siempre una actuación que comporta riesgos médicos, terapéuticos y quirúrgicos propios de la ciencia médica que necesariamente tienen que ser asumidos por los pacientes. Por ello concluyen que, el daño sufrido por el actor carece de la nota de la antijuridicidad ya que el servicio sanitario que se le prestó se ajustó plenamente a las exigencias de la lex artis y que la lesión sufrida es un riesgo o complicación inherente a la intervención quirúrgica que se le realizó. Por otra parte mantienen que si se le informó sobre los riesgos de la operación que se le iba a realizar pues consta su firma en el documento del consentimiento informado que figura en el expediente administrativo en el que se señala expresamente que una de las complicaciones típicas de la septoplastia son las perforaciones septales.
La cuestión objeto de debate consiste en determinar si en la actuación administrativa concurren los requisitos necesarios para que sea posible la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario.
La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor:
"Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposiciones que son plenamente aplicables al presente caso, dada la fecha de presentación de la reclamación.
Pues bien, el artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2, lo siguiente:
"1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
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- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia al régimen jurídico (sustancialmente igual al vigente) que sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado establecían los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (LRJAE ) y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, constituyendo así un cuerpo de doctrina legal que figura sistematizada y resumida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de junio de 1986 y 10 de febrero de 1998 .
Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:
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El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.
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En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.
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El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.
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Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el...
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