STSJ Comunidad de Madrid 279/2012, 13 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 279/2012 |
| Fecha | 13 Marzo 2012 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo de lo Contencioso-Administrativo
Sección nº 06
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009750
NIG: 28.079.33.3-2007/0072377
Procedimiento Ordinario 682/2007
Demandante: D./Dña. Carmen
PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ SENIN
Demandado: Ministerio de Defensa
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Rec.nº 682/07
Ponente : Sra . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
S E N T E N C I A NUM. 279
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
ILMOS . SRES . :
PRESIDENTE :
Dña .TERESA DELGADO VELASCO
MAGISTRADOS :
Dña .CRISTINA CADENAS CORTINA
Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO
Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil doce .
. VISTO el presente recurso contencioso-administrativo, promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Vázquez Senín, en nombre y representación de Dª Carmen contra la Resolución dictada, en fecha 5 de Febrero de 2007, por la Secretaría General del Centro Nacional de Inteligencia, y contra la Resolución dictada, en fecha 29 de Mayo de 2007, por el Director del Centro Nacional de Inteligencia; ha sido parte la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que :
-Se anulen y dejen sin efecto alguno las Resoluciones impugnadas, por las infracciones de los derechos fundamentales alegados, con expresa reserva del derecho a ser indemnizada la recurrente por los daños y perjuicios padecidos como consecuencia del procedimiento disciplinario en el que han recaído.
-Se reconozca, alternativamente, el derecho de la recurrente a la reincorporación a su puesto de trabajo como Agregada de la Embajada de España en la República Federal Alemana en Berlín, con efectos desde la expiración del plazo de cumplimiento de la sanción de dos meses y un día impuesta a la recurrente, descontando a estos efectos el tiempo de cumplimiento efectivo de la medida cautelar de suspensión de funciones en su día acordada, hasta la efectiva notificación de la Orden del Excmo. Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación de cese en aquel puesto de la recurrente, con expreso reconocimiento de todos los derechos económicos inherentes a aquel cargo en igual intervalo de tiempo.
El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida .
Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento .
Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 12 de Marzo de 2012.
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación .
Siendo Ponente la Magistrada Ilma . Sra . Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .
El presente recurso se interpone por la actora, en su condición de funcionaria estatutaria del Grupo A adscrita al Centro Nacional de Inteligencia, contra la Resolución dictada, en fecha 5 de Febrero de 2007, por la Secretaría General del Centro Nacional de la Inteligencia ( en adelante CNI) en virtud de la cual se acordó imponer a la actora la sanción de dos meses y quince días de suspensión de funciones como autora de una falta grave del artículo 45.a) del Estatuto del Personal del Centro Nacional de Inteligencia en lugar de la falta muy grave al tener en cuenta la falta de intencionalidad y perturbación del servicio por su conducta, y considerar a efectos de proporcionalidad que debía imponerse aproximadamente en la mitad del tramo, superando la propuesta del instructor de 21 días, todo ello en base a los hechos probados consistentes en que :
Sin haber solicitado autorización a la Autoridad competente la actora fue Administradora única de la Sociedad Mergner Abrasivos S.L (cuya denominación social cambió por acuerdo de la Junta General Universal de 22 de Marzo de 2004 a Distridisch Abrasivos y Herramientas S.L ) y cuyo objeto social es la compra, venta, comercialización, distribución, importación y exportación de todo tipo de maquinaria y utillaje industrial, así como la intermediación comercial en este tipo de productos y operaciones así como a la promoción, urbanización, construcción, conservación, rehabilitación y decoración de inmuebles urbanos, incluida la compra y venta de los mismos y su explotación en arrendamiento . Apareciendo además anunciadas en Internet como dedicada a distribución de productos de diamante para repasar, pulir y/o realizar trabajos tanto en la industria dental como en la industria de la joyería. Ocupando dicho cargo desde el Acuerdo de la Junta General Universal de fecha 9 de Febrero de 2004 elevado a escritura pública en igual fecha e inscrita en el Registro Mercantil de Madrid de 8 de Marzo de 2004 .
Durante el tiempo en que desempeñó el cargo de Administradora Única actuó como tal para presentar el Libro Diario, el Libro Inventario y el de cuentas anuales de los años 2004 y 2005, firmar las liquidaciones de los impuestos de sociedades de 2004, o presentar la memoria abreviada anual del año 2005, acreditado en el expediente administrativo .Además, según los Estatutos de la Sociedad la Administradora única podía "contratar en general, realizar toda clase de actos, contratos y negocios obligacionales y dispositivos, de administración ordinaria o extraordinaria y de riguroso dominio toda clase de bienes, muebles, inmuebles o participaciones indivisas de ellos, dinero, valores mobiliarios y efectos de comercio, sin más excepción que la de aquellos cuya competencia es de otros órganos así como la representación de todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los Estatutos .
Dicha actuación se produjo hasta el día 5 de Abril de 1986 en que cesó por Acuerdo de la Junta General Universal elevado a escritura pública el 17 de Abril de 2006, estando dada de alta en el Régimen General de Trabajadores Autónomos entre el 1 de Diciembre de 2005 y el 30 de Abril de 2006 según la D.A 27ª de la Ley General de la Seguridad Social
.
La resolución dictada por el Director del CNI que confirmó la originaria acordó desestimar el recurso de alzada e inadmitir las solicitudes formuladas en los apartados a) al d) del número 1 del Suplico del recurso por entender que no se había incurrido en defecto formal en la tramitación del expediente, que la conducta había sido probada y era constitutiva de la falta imputada.
El objeto del presente recurso se centra en determinar si en la tramitación del expediente incoado a la actora ha observado las formalidades legales, si la conducta esta efectivamente probada, si ha sido correctamente calificada y si la sanción ha sido proporcionalmente impuesta.
La parte actora alega, en esencia, en cuanto a los hechos que:
-siendo propuesta en Febrero de 2005 para el puesto de Agregado en la Embajada de España en la República Federal en Berlín y habiéndose preparado realizando un Curso para funcionarios del Servicio Exterior en la sede de la Escuela Diplomática y formalizado el nombramiento por Orden de 16 de Junio de 2006 del Excmo. Ministro de Asuntos Exteriores y Cooperación, recibe instrucciones de volver a Madrid para una reunión el día 17 de Julio de 2006 comunicándole el Director del CNI la congelación de su destino en Berlín y el inicio de una investigación de seguridad sobre su persona y patrimonio.
- la investigación de seguridad al amparo del artículo 41 del R.D. 1324/1995 es un expediente de información reservada cuyo resultado fue la incoación de un expediente disciplinario a la actora.
-la congelación del destino en Berlín de la actora y traslado forzoso a otro puesto era una medida cautelar de suspensión de funciones adoptada por la vía de hecho(antes de la incoación del expediente y sin acto escrito que le diera cobertura siendo en fecha 18 de Junio de 2007 cuando se le notifica la Orden del Ministro de dejar sin efecto el nombramiento .
En cuanto a los defectos del procedimiento que:
-en el acuerdo de incoación se nombra instructor con nº de carnet NUM000 sin identificar nominalmente para ejercitar el derecho de recusación. Infringiendo el artículo 135 de la ley 30/92 y que es incompatible con la legislación de secretos oficiales y con el propio Estatuto del CNI que está sujeto al R.D 33/86 generando indefensión al funcionario .
-el propio instructor infringiendo el RD. 33/86, nombra al Secretario funcionario nº de carnet NUM001 sin identificarle así como el 30 y 31 del .R.D 33/1986, cuando al autoridad competente para nombrarle es la Secretaria General según el artículo 50.3 del R.D 1324/95, defectos que han sido reiteradamente puestos de manifiesto por la actora y que vulneran los artículos 9.3 y 103 de la Constitución . Al haber sido ilegalmente nombrada la Secretaria se transmite el vicio de nulidad a los actos del expediente en que fue decisiva su intervención y en definitiva en las resoluciones recurridas. No cabe entenderlo convalidado porque no se ha dictado acto expreso en ese sentido.
-se han practicado pruebas a espaldas de la actora con infracción del artículo 134 de la Ley
30/92 y otras sin intervención del Instructor con infracción del principio de inmediación.
-quedó suspendida de su puesto en Berlín cinco meses y medio cuando la sanción era de dos meses y medio sin que se acordara por el Ministro que era la autoridad competente.
En cuanto a las infracciones de fondo:
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