STSJ Galicia 2476/2012, 13 de Abril de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución2476/2012
Fecha13 Abril 2012

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

- PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG: 15078 44 4 2010 0000427

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005236 /2011 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000185 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Maximino

Abogado/a: XOSÉ FEBRERO BANDE

Procurador/a: RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI

Graduado/a Social:

Recurrido/s: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, TRESGA SERVICIOS TECNICOS Y GESTION SL, MINISTERIO FISCAL

Abogado/a: SIMON CARBALLAL CUÑA

Procurador/a: 981- 554 392

Graduado/a Social:

ILMOS/AS SRES/AS D/Dª

Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

En A CORUÑA, a trece de Abril de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005236 /2011, formalizado por el/la D/Dª el letrado Xosé Febreiro Bande, en nombre y representación de Maximino, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000185 /2010, seguidos a instancia de Maximino frente a CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, TRESGA SERVICIOS TECNICOS Y GESTION SL, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

D/Dª Maximino presentó demanda contra CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, TRESGA SERVICIOS TECNICOS Y GESTION SL, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de Junio de dos mil once por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO

Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO

El actor ha venido prestando servicios como analista programador en calidad de trabajador autónomo o por cuenta propia en la Consellería de Sanidade desde el 1-03-2009, en virtud de memoria de fecha 25-02-2009 de la Subdirectora Xeral de Farmacia e productos sanitarios y propuesta de gasto y resolución de aplicación presupuestaria de fecha 30-03-2009, habiendo finalizado previamente por cese voluntario de fecha 28-02-2009, su vinculación laboral por cuenta ajena con la empresa TRESGA SERVICIOS -TECNICOS Y GESTION S.L, empresa inicial adjudicataria del contrato de prestación de servicios para la realización del mapa farmacéutico de Galicia.

SEGUNDO

Con efectos de uno enero de dos mil diez, se prescinde por parte de la Consellería de Sanidade de los servicios prestados por dicho trabajador autónomo, por finalización de la actividad desenvuelta por éste, reducción presupuestaria y cambios en la certificación del local de farmacia, y la introducción de un nuevo sistema de información geográfico y datos cartográficos de NAVEQ do GIS, sin que se aprecie vicio de nulidad o improcedencia en dicha rescisión contractual, debiendo considerarse el vinculo que une a la entidad pública demandada Consellería de Sanidade con el demandante, de carácter mercantil o autónomo y no por cuenta ajena. Los emolumentos del demandante, en las fechas precedentes a prescindir de sus servicios, ascendían a 1790 euros. TERCERO- Con fecha 27 de noviembre de 2009 y 12 de enero de 2010 se formulo reclamación administrativa previa frente a la Consellería de Sanidade, respectivamente, en reclamación del reconocimiento de relación laboral por cuenta ajena y en materia de despido. CUARTO.- Con fecha veinte de julio de dos mil diez se dicto sentencia en los presentes autos, desestimatoria de las pretensiones del actor en su día suscitadas en el presente procedimiento, frente a las codemandadas Consellería de Sanidade y TRESGA Servicios Técnicos y Gestión S.L. Con fecha 18-03-2011, se dicto sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación formulado frente a la resolución dictada en instancia, declarando la nulidad de las actuaciones y retroacción de éstas al momento anterior a dictar Sentencia, para proceder a la realización de un nuevo pronunciamiento con libertad de criterio. QUINTO. Por providencia de fecha veintiséis de abril de dos mil once se une la resolución dictada en suplicación y se acuerda poner a disposición del proveyente los autos para dictar nueva sentencia en el sentido acordado; en fecha 29-04-2011, quedan los autos a la efectiva disposición del proveyente para dictar la resolución procedente con plena libertad de criterio y en relación a los hechos declarados probados en consideración a la prueba practicada en el acto de juicio celebrado en fecha 20-07-2010.

TERCERO

Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE, tanto en cuanto al petitum principal nulidad de despido) como el subsidiario (improcedencia de despido), la demanda formulada en su día por Don Maximino, asistido por el Letrado Sr. Febreiro Bande, CONTRA LA CONSELLERIA DE SANIDADE- Dirección Xeral de Sude Publica e Planificación, representada y asistida por el letrado Sra. Asenjo Gil y CONTRA TRESGA SERVIVIOS TECNICOS Y GESTION S.L., asistida y representada por el letrado Sr Carballal Cuña, DEBO DECLARAR Y DECLARO PLENAMENTE ACORDE A DERECHO Y PROCEDENTE LA RESCION DEL VINCULO CONTRACTUAL que unía a las partes, ABSOLIVENDO a dichos demandados de todos los pedimentos suscitados frente a ellos en la presente demanda.

CUARTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada por D Maximino tanto en su petitum principal, de nulidad del despido como el subsidiario de improcedencia y declaro plenamente acorde a derecho y procedente la rescisión del vinculo contractual que unía a las partes absolviendo a los demandados de todos los pedimentos suscitados frente a ellos en la presente demanda.

Se alza en suplicacion la representación procesal del actor, interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en las siguientes infracciones jurídicas.

SEGUNDO

La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

  1. - En primer lugar pretende la Modificación del HDP 1 a fin de que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal:" El actor ha venido prestando servicios como analista programador en la conselleria de sanidade desde el 2 de noviembre de 2004, primero como trabajador dependiente de TRESGA servicios técnicos de gestión SL, hasta el día 28 de febrero de 2009, en la que finalizo su relación laboral con TRESGA por cese voluntario, pero continuo prestando servicios ya para la conselleria de sanidade, desde el día 1 de marzo de 2009 como trabajador autónomo, en virtud de memoria de fecha 25/2/2009 de la Subdirectora xeral de farmacia, y productos sanitarios y propuesta de gasto y resolución de aplicación presupuestaria de fecha 30/3/2009."

  2. - Asimismo pretende adicionar al HDP propuesto un nuevo párrafo con el siguiente texto:" El actor ha percibido por sus servicios la cantidad de 1790 euros mensuales, cantidad que ha de ser considerada como base reguladora a los efectos del presente procedimiento".

  3. - Se pretende asimismo adicionar al HDP nuevos párrafos con el siguiente tenor:"Las tareas desarrolladas por el actor consistían en el mantenimiento del mapa farmacéutico de Galicia, y en desarrollar las tareas que le mandaban sus superiores jefes de servicio de la xunta de Galicia, asistiendo a reuniones, probando versiones beta para la mejora y actualización de la aplicación OFFAR, siendo sus funciones idénticas a las realizadas en su etapa anterior como trabajador por cuenta ajena de TRESGA.

Desarrollaba sus funciones en las dependencias de la conselleria, siendo los medios materiales puestos a disposición (mesas, ordenador, objetos de papelería, documentación necesaria) propiedad de la conselleria de sanidades, y teniendo una dirección de correo electrónico dentro del dominio de la xunta de Galicia.

Estaba sometido al mismo horario de trabajo que el resto de los funcionarios y trabajadores de la Xunta, y para solicitar la autorización y concreción de sus vacaciones de la misma manera que el resto de los funcionarios, a través de sus superiores directos, incluso llego a actuar como vigilante en unas oposiciones convocadas por la xunta de Galicia".

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): "1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten...

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