STSJ Galicia 1463/2012, 12 de Marzo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha12 Marzo 2012
Número de resolución1463/2012

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

I22123A9

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG: 15078 44 4 2011 0000830

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000078 /2012 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000551 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Anibal

Abogado/a: CARLOS EDMUNDO ROMERO MENGOTTI

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: EMPRESA JOSE MARIA SANTIAGO SANMARTIN MIGUEL, MINISTERIO FISCAL

Abogado/a: TORCUATO P. LABELLA LOZANO,

Procurador/a:,

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

Presidente

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

D. RICARDO PEDRO RON LATAS.

En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000078 /2012, formalizado por el/la D/Dª el letrado Carlos Romero Mengotti, en nombre y representación de Anibal, contra la sentencia número 165 /2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000551 /2011, seguidos a instancia de Anibal frente a EMPRESA JOSE MARIA SANTIAGO SANMARTIN MIGUEL, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

D/Dª Anibal presentó demanda contra EMPRESA JOSE MARIA SANTIAGO SANMARTIN MIGUEL, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 165 /2011, de fecha veintiséis de Julio de 2011 por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO

Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO

El actor, D. Anibal, viene prestando sus servicios Para- la empresa demandada, desde el 2 de diciembre de 1983, con la categoría profesional de AUXILIAR DE FARMACIA, y percibiendo un salario bruto mensual de 2.037,96 euros.

SEGUNDO

El día 7 de Marzo de 2011, la -demandada notifica al actor carta de despido con efectos a partir de la propia recepción, que por su extensión se da por -reproducida, en la cual se alegan los siguientes motivos para el despido: falta dentro de las que el convenio colectivo tipifica en su arts. 65.C.2. (El fraude o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo, o a cualquier otra persona en las dependencias de la empresa o durante acto de servicio en cualquier lugar) del XXIII Convenio Colectivo Marco para oficinas de farmacia, publicado el 21 de enero de 2011."). TERCERO.- Con fecha 24 de diciembre de 2010 la esposa de D. Anibal denuncia ante la Inspección de Trabajo la ocurrencia de un accidente de trabajo y solicita su intervención para la elaboración de la correspondiente acta. (hecho probado por la documental aportada). CUARTO.- Al trabajador se le consentía por el empresario que h desarrollara de forma compatible con su trabajo e incluso, en -ocasiones, usando medios materiales de la farmacia actividades económicas paralelas, como distribución de preservativos y otros artículos de parafarmacia. QUINTO.- Con fecha 8 de febrero de 2011 el demandado remite al actor notificación de la incoación de un Expediente Sancionador, por así exigirlo el XXIII CC Marco para Oficinas de Farmacia, y comunicándole en el mismo que para la tramitación del expediente se nombró a Da Encarna como instructora (hecho probado por la documental aportada y la testifical practicada). SEXTO.- En la farmacia titular del demandado sita en la calle Galeras n° 9 Bajo, se estaban llevando a cabo las siguientes actividades consistentes en creación de asientos de recetas falsos en el programa de gestión y de devolución ficticia de su importe de venta, cerrándose dicha venta e inmediatamente procediendo a eliminar dicha receta de envío diario de información al Sergas, que tiene lugar por medio del Colegio Oficial de Farmacéutico, sustrayéndose el dinero de la devolución que ha procedido a simular previamente en el sistema. La generación de devoluciones ficticias de dinero sobre la base de productos efectivamente dispensados a clientes reflejados en albaranes, forzando manualmente la corrección de stock, y desapareciendo de caja el importe de la devolución. Modificar manualmente el stock del producto, rectificando en ocasiones la operación en el programa informático de la caja, o no pasando dicha operación por caja. (hechos acreditado por declaración de la instructora del expediente Da Encarna, del testigo Sr. Florian e interrogatorio del demandado y documental aportada). SEPTIMO.- Con fecha 24 de febrero de 2011 la instructora del expediente Da Encarna elabora el pliego de cargos contra el demandante en el expediente sancionador contra él incoado. Y concediéndole al actor un plazo de 5 días para contestar a los cargos y presentar las pruebas pertinentes. En el mismo pliego la instructora hace constar que " se ha verificado la absoluta coincidencia de todas las operaciones reseñadas con los turnos en que el trabajador expedientado prestó servicios, si bien, en parte de ellas coincidió con otros miembros de la plantilla, en otras el expedientado era el único empleado de turno en el establecimiento, con todo ello se puede afirmar con claridad la evidente sustracción de artículos de farmacia para su provecho propio, y el perjuicio económico causado al empresario con estas sustracciones de mercancía y las cancelaciones de deudas de cliente. En dicho pliego de cargos se indica que se considera falta muy grave el fraude o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo, sancionable con suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días o con el despido". OCTAVO.- Todas las operaciones reseñadas de registro de recetas inexistentes registradas por el operador en el sistema informático, que no fueron remitidas al Sergas para su cobro o al colegio Oficial de Farmacéuticos de A Coruña para el control de medicamentos dispensados, recetas con las que se cancelaban deudas de clientes sin producir registro ni entrada de dinero en caja, creación de recetas falsas con artículos nunca dispensados a ese cliente anteriormente, y las modificaciones manuales de stock se producían en situaciones tipo y todas denotaban la sustracción de la mercancía por parte del usuario del programa, empleado de turno en ese momento. En dispensación directa con receta de seguro se refleja el cobro del medicamento aprecio nulo o reducido y la devolución en metálico al cliente a PVP, acto seguido se reduce manualmente el stock de este producto, dichas operaciones se producen en los turnos en los cuales se encuentra el actor. En dispensaciones directas, recetas sin seguro, se reflejan en pantalla dispensaciones anuladas, dicho movimiento no genera variación alguna de stock, pero actos seguido el usuario del programa procede a disminuir el stock en las mismas unidades de esta dispensación anulada. Esta situación se refleja en turnos del actor y en ocasiones del actor con otro compañero, pero en todos estaba el también presente. En cuanto a la reducción de existencias reiteradas, errores de stock que no fueron comunicadas al titular de farmacia ni a otros compañeros, no se producen en turnos distintos a los del actor. Modificaciones manuales de existencias, el operario de turno registra informáticamente menos unidades de producto de las que se recepcionan y se reflejan en albarán. NOVENO.- Por medio de escrito de fecha 1 de marzo de 2011 el actor manifiesta entre otras alegaciones que el expediente sancionador está viciado de nulidad por ser el instructor del mismo persona ajena a la empresa. Al trabajador se le informo de la apertura del expediente sancionador el 9 de febrero de 2011. DECIMO.- El trabajador no ostenta, ni había ostentado durante el año anterior al cese, la condición de representante sindical. (hecho no controvertido). UNDECIMO.- El día 28 de marzo de 2011 tuvo lugar la conciliación ante el SMAC que terminó con el resultado de intentada sin avenencia. (hecho acreditado por certificación del SMAC). DUODECIMO.- Se aplica el Convenio Colectivo Marco para oficinas de farmacia.

TERCERO

Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Anibal, asistido por el Letrado Sr. Romero Mengotti, y contra D. Luis Francisco, representado y- asistido por el: letrado Sr. Florian, y, en consecuencia, -declaro la procedencia del despido efectuado con las consecuencias- legales inherentes a dicha declaración.

CUARTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Recurre el trabajador la Sentencia desestimatoria de su demanda de despido, solicitando -vía artículo 191.a) LPL - la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ( artículo 97.2 LPL en relación con los artículos 24 CE y 218 LEC ), la alteración - a través del artículo 191.b) LPL - del relato histórico y denunciando -por el cauce del artículo 191.c) LPL - la infracción de los artículos 24 CE, 3.a ) y b) ET en relación con los artículos 66 y ss. CC marco; y de los artículos 97.2 y 90...

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