STSJ Galicia 1268/2012, 2 de Marzo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha02 Marzo 2012
Número de resolución1268/2012

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 1990/2008-SGP

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

A CORUÑA, 2 de marzo de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 1990/2008 interpuesto por D. Severiano contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de PONTEVEDRA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que según consta en autos se presentó demanda por D. Severiano en reclamación de JUBILACION siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 348/2007 sentencia con fecha veinticinco de Febrero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO

Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- Don Severiano, con D.N.I. NUM000 nacido el 22 de abril de 1944 está afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial del Mar con el numero NUM001 . Solicito pensi6n de jubilación de acuerdo con los Reglamentos Comunitarios y con fecha 31 de enero de 2007 por el ISM le fue reconocida pensión de jubilación, con un total de arios cotizados 44, base reguladora de 1354,66E, porcentaje de pensión, 112, con fecha del hecho causante de 2 de abril de 2006 y porcentaje a cargo de España de 19%. El C.O.E. aplicado ascendía a 3 arios y 1 mes. Interpuso el demandante reclamación previa frente a la anterior resolución, que fue desestimada por resolución de fecha 30 de marzo de 2007./ SEGUNDO.- El demandante tiene cotizados en España un total de 2484 días y en países de la Unión Europea un total de 12206 días, habiendo estado embarcado en buques de Dinamarca durante los arios 1967 y 1968, Reino Unido entre los arios 1971 y 1972 y Holanda entre los arios 1964 y 2004, remitiéndonos a la documental aportada. Percibió prestaciones por desempleo desde el 2 de abril de 2004 al 1 de abril de 2006. El cálculo de la base reguladora se ha efectuado aplicando bases medias de cotización en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1991 y 1 de abril de 2004, tomando las bases realmente cotizadas en España en el periodo 2 de abril de 2004 a 31 de marzo de 2006, ascendiendo el salario del actor en el primer periodo a cantidades superiores a las bases máximas en España". TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Severiano frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho del demandante al percibo de su pensión de jubilación en la cuantía del 112% de la base reguladora de 1354,66#, debiendo la entidad demandada de proceder a un nuevo cálculo de la prorrata que le corresponde abonar teniendo en cuenta las bonificaciones por edad y la edad máxima de 41 arios, condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración y al ISM abono de dicha prestación de acuerdo con el nuevo cálculo estimado, con los atrasos y mejoras que legalmente correspondan desde la fecha de 2 de abril de 200".

CUARTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda declarando el derecho de la parte actora a percibir la pensión contributiva de jubilación reconocida sobre una base reguladora mensual de 1.354,66 euros al mes con el porcentaje del 112% y debiendo proceder a un nuevo cálculo de la prorrata que le corresponde abonar teniendo en cuenta las bonificaciones por edad y la edad máxima de 41 años condenando a la Entidad Gestora ISM a estar y pasar por dicha declaración.

Contra la sentencia de instancia interpone la parte demandante recurso de suplicación que el recurrente ampara en dos motivos de suplicación, con sede ambos en el art. 191 c) de la LPL, denunciando en el primer infracción, por interpretación errónea del art. 162 1 º y 140 1º de la LGSS y art. 24 1º b) del Convenio bilateral entre España y los Países Bajos sobre Seguridad Social ( BOE 20-3-1975) en elación con el art. 52 1 i) del Reglamento nº 88372004

En el referido motivo se aduce, en síntesis, que no procede la aplicación de las bases medias sino que lo que procede es aplicar las bases de cotizaciones en Holanda y en su caso con los topes máximos de cotización vigentes en España.

SEGUNDO

Tras el Reglamento 1248/92/CEE, de 30 de abril de 1992 que modifica el Reglamento 1408/71/CEE, se introdujo un Anexo, el VI.D.4-mantenido en el vigente Reglamento 118/97/CEE del Consejo de 2 de diciembre de 1996-, donde se establece que "el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española" y además que "la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza". Literalmente entendido, supondría aplicación de las bases remotas actualizadas.

Dicha modificación normativa determinó el planteamiento de una cuestión prejudicial de validez por el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Caso Grajera Rodríguez, apuntando la posible incompatibilidad de esa modificación normativa con la libertad fundamental de circulación de los trabajadores -artículos 48 y 51 del TUE-. Interpuesta esa cuestión y antes de su resolución, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, dando respuesta a una cuestión interpuesta por el TSJ/Extremadura, reiteró, en su Sentencia de 9.10.1997 (Caso Naranjo Arjona ), la doctrina Lafuente Nieto, aunque con una matización derivada de la doctrina Rönfeldt: la aplicación preferente de los eventuales convenios bilaterales más beneficiosos si el trabajo del migrante fuese anterior a...

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