STSJ Islas Baleares 2/2012, 4 de Enero de 2012

PonenteANTONIO OLIVER REUS
ECLIES:TSJBAL:2012:117
Número de Recurso743/2011
ProcedimientoRECURSO SUPLICACION
Número de Resolución2/2012
Fecha de Resolución 4 de Enero de 2012
EmisorSala de lo Social

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00002/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 743/2011

Materia: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

Recurrente/s: Dª Rosaura, TRANSPORTES TRABLISA, S.A. TRABLISA

Recurrido/s: Dª Rosaura, TRANSPORTES TRABLISA, S.A. TRABLISA

Juzgado de Origen/Autos: JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO DE PALMA DE MALLORCA

Demanda: 802/2007

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a cuatro de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.

Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 2/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 743/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de Transportes Blindados, S.A. Trablisa y por el Sr. Letrado D. Eloy en nombre y representación de Dª Rosaura, contra la sentencia de fecha uno de Julio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda número 802/2007, seguidos a instancia de Dª Rosaura, frente a Transportes Blindados, S.A. Trablisa, en reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO

El trabajador ha venido prestando servicios para la demandada desde el 9.3.2001, con la categoría profesional de vigilante de seguridad.

SEGUNDO

En 2005 el actor percibió un importe íntegro de 22.401 #. De ellos 8.864,59 lo fueron en concepto de salario base; 126,28 # por antigüedad; 55,66 incentivo; 716,32 por nocturnidad; 592,02 en retribución de festivos trabajados; 2.622,48 en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 104,70 # como plus de peligrosidad; 787,30 # como plus por vestuario; 806,53 como plus de transporte; 1.734,67 de complemento de radioscopia; 192,57 por atrasos; 567,11 por complemento de actividad. 5.230,77 # por 736,7 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,1 # la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 17.170,23 #.

En 2006 el actor percibió un importe íntegro de 20.748,91 #. De ellos 8.676,31 lo fueron en concepto de salario base; 350,11 de complemento por antigüedad; 57,44 complemento NB y NV; 715,52 por nocturnidad; 523,03 en retribución de festivos trabajados; 2.630,76 en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 175,05 # como plus de peligrosidad; 745,25 # como plus por vestuario; 751,67 como plus de transporte;

1.856,30 # como plus de radioscopia; 1.673,49 # por prestación complementaria por accidente de trabajo. 2593,98 # por 355,80 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,29 # la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 18.154,93 #.

En 2007 el actor percibió un importe íntegro de 21.057,76 #. De ellos 9.993,12 lo fueron en concepto de salario base; 403,44 # como plus de antigüedad; 619,12 en virtud de pacto entre las partes; 845,44 por nocturnidad; 561,48 en retribución de festivos trabajados; 3.030,24 en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 245,40 # como plus de peligrosidad; 858,36 # como plus por vestuario; 865,80 como plus de transporte; 2.0709,47 # en concepto de plus de radioscopia. 1.555,89 # por 210 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,41 # la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 19.501,87 #.

TERCERO

El 21.2.2007 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que contenía el siguiente fallo: "Estimamos el recurso ... Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del « apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad»; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente".

CUARTO

La "Asociación Profesional de Empresas de Seguridad" interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7.6.2007 en la que interesaba "que se declare que a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar de un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". La Audiencia Nacional dictó sentencia el 21.1.2008 que fue anulada por la del Tribunal Supremo de 10.11.2009 que estimó la excepción de cosa juzgada.

QUINTO

Nueva demanda de conflicto colectivo fue interpuesta por diversas asociaciones empresariales el 18.9.2007 pretendiendo que los sindicatos demandados "acepten la inaplicación de los conceptos económicos del convenio colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.2004, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo". Se dictó sentencia por la Audiencia Nacional apreciando inadecuación de procedimiento. La sentencia fue revocada por la del Tribunal Supremo de 9.12.2009 que desestimó la inadecuación de procedimiento y devolvió las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se dictara nueva sentencia. No consta que ello haya ocurrido.

SEXTO

La empresa, en cumplimiento de lo dispuesto en el convenio, entrega a los trabajadores cada dos años un uniforme completo. Estos cuidan su mantenimiento durante todo el período.

SÉPTIMO

La cuestión debatida afecta a todo el sector de vigilancia y seguridad. OCTAVO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB el 16.7.2007. Se celebró acto de conciliación el 25.7.2007 con resultado de sin avenencia. La demandada anunció reconvención por importe de 3.719,03 # en los términos recogidos en el acta.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, debo estimar en parte la demanda interpuesta por Rosaura frente a "Transportes Blindados, S.A.". Debo condenar a esta a que abone al trabajador la cantidad de 2.739,44 #.

TERCERO

Contra dicha resolución se anunciaron recursos de suplicación por el Letrado D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de Transportes Blindados, S.A. Trablisa y por el Letrado D. Eloy en nombre y representación de Dª Rosaura, que posteriormente formalizaron y que fueron impugnados por ambas partes; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 29 de Diciembre de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

- Con amparo procesal en el art. 191 b) LPL, la empresa demandada, TRABLISA, propone, en el primer motivo de suplicación de su recurso, la modificación del hecho probado, lo que se rechaza porque el texto que se propone no difiere en lo esencial con el que se trata de sustituir y no se cita, además, la prueba documental o pericial, de la que deriva el error del juzgador, por lo que no se acepta la modificación.

SEGUNDO

Con igual amparo procesal se solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor.

"La hora extraordinaria se abonó a 7,10 # en el año 2005, 7,29 en el año 2006 y 7,41 en el año 2007, más los complementos de puesto de trabajo en su caso" .

Se rechaza la modificación porque lo que se trata de adicionar ya aparece en el hecho probado segundo.

TERCERO

Ahora por la vía del art. 191 c) LPL, la empresa formula su último motivo denunciando infracción por errónea aplicación del art. 26.1 del ET en relación con el art. 35.1 del mismo texto legal y las SSTS de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 así como las SSTSJ de Madrid de 4 de junio de 2008 y 22 de septiembre de 2008 . El motivo recuerda, en primer término, que el objeto de la litis requiere determinar los conceptos retributivos percibidos por el actor en los ejercicios 2005, 2006 y 2007 que retribuyen la jornada ordinaria, como punto de partida para poder calcular el valor económico de la hora extraordinaria, la cual, como marca el art. 35.1 del ET, no puede ser inferior al valor de la hora ordinaria; sostiene que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial que cita, deben excluirse del cómputo del valor de la jornada ordinaria los pluses de nocturnidad, festivos y radioscopia, ya que no retribuyen la jornada ordinaria del trabajador sino la realización, en un momento puntual y concreto, de un trabajo determinado o en unas circunstancias especiales (nocturno, festivo); arguye que el actor no ha acreditado que realizara las horas extraordinarias nocturnamente o en festivos, o utilizando escáner; afirma que aquél ha cobrado los pluses contenidos en el art. 69 del Convenio Colectivo durante todas las...

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