STSJ Canarias 159/2011, 14 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 159/2011 |
| Fecha | 14 Febrero 2011 |
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 Febrero de 2011.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, formada por los/as Ilmos. /as Sres. /as Magistrados D. /Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ, D. /Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D. /Dna. IGNACIO DUCE SANCHEZ DE MOYA, ha pronunciado
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 1749/2010, interpuesto por D. /Dna. SERVATUR S.A. EXPLOTACION GREEN BEACH, frente sentencia del Juzgado de lo Social No 6 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos 0000563/2010 en reclamación de DESPIDO, ha sido Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a. D. / Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ.
ANTECEDENTES DE HECHOS
Que según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dna. Lucas, en reclamación de Despido siendo demandado D./Dna. SERVATUR S.A. EXPLOTACION GREEN BEACH y FONDO DE GARANTIA SALARIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 16 de julio de 2010, por el Juzgado de referencia, con carácter estimatoria.
Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
El actor, Lucas, nacido el 15.03.35, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de hostelería, desde el día 17.11.82, con la categoría de director de explotación, y percibiendo un salario diario bruto prorrateado de 172, 22 euros, no ostentando cargo de representación de trabajadores.
La empresa ha extinguido el contrato de trabajo el día 12 de abril de 2010, imponiendo la jubilación obligatoria en aplicación del artículo 34 del convenio colectivo de hostelería. En la carta se establece "que esta medida es adoptada para contribuir y mejorar la estabilidad en el empleo, así como por necesidades del mercado de trabajo en el sector".
El artículo 34 del convenio colectivo de hostelería de la provincia de las Palmas (BOP
12.12.08 ) establece lo siguiente: "Se establece la jubilación forzosa del trabajador y consiguiente extinción del contrato de trabajo al cumplir los 65 anos de edad, siempre que haya cubierto el período de carencia necesario y cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para causar derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.
En este último caso y en edades superiores a los 65 anos, la jubilación será obligatoria al quedar cubierto el periodo de carencia. El cumplimiento de la edad prevista hará operativa de forma automática y por sí misma la extinción del contrato de trabajo y la jubilación del trabajador. Ello, no obstante, y al mero efecto de notificación, la empresa comunicará por escrito al trabajador la extinción de su contrato por esta causa dentro de los dos meses anteriores al cumplimiento de la edad de jubilación a la fecha en que quede cubierto el período de carencia.
La empresa y trabajador podrán, de muto acuerdo, proseguir la relación laboral una vez cumplidos los 65 anos de edad, pero cualquiera de las partes podrá en lo sucesivo dar por terminada la relación por esta causa, previa comunicación o preaviso, preceptivamente. Este artículo se pacta de conformidad con lo establecido en la Ley 14/2005, de 1 de julio, sobre cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimento de la edad de jubilación y con fundamento en el pacto de estabilidad de empleo contenido en el artículo 35 de este Convenio Colectivo".
Se da por reproducido el texto del art. 35 del referido Cco .
La empresa ha celebrado dos nuevos contratos en febrero del ano 2010 de explotación turística, uno con la entidad Gestión Puerto Azul, SL y otro con la Comunidad de Propietarios Colorado Golf, los cuales obrando en autos se dan por reproducidos en su texto. El primero entrará en vigor el 15.10.10 y el segundo tiene una duración pactada de 60 días (17.02.10 A 16.04.10), siendo intención de las partes continuar con el arrendamiento durante cinco anos a partir del 15.10.10. Con dicha explotación turística se prevé la contratación de personal.
Tras el cese del actor no ha sido nadie contratado para sustituirlo, siendo su trabajo repartido entre los distintos jefes de recepción.
Frente al despido se ha intentado la conciliación administrativa sin efecto ante el SEMAC el
7.05.10. La papeleta se presentó el 23.04.10.
Que el Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:
"Que estimo la demanda interpuesta por Lucas contra la empresa Servatur, SA y el FOGASA y en su virtud declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada con efectos de 12.04.10, condenando a ésta a que readmita al trabajador en su puesto de trabajo, o que, alternativamente le indemnice en la cantidad de 214.978, 78 euros, con el abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de 172, 22 euros diarios.
Se condena al FOGASA a estar y pasar.
Se advierte a la demandada que la opción entre readmisión o indemnización, deberá ejercitarla dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación por escrito o por comparecencia ante este Juzgado, y que de no efectuarlo en dicho plazo de forma expresa se entenderá que opta por la readmisión."
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dna. SERVATUR S.A. EXPLOTACION GREEN BEACH, que fue impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.
La sentencia de instancia estima la demanda deducida por D. Lucas, director de explotación en el establecimiento Monte Bello, impugnando la extinción de su contrato que la empresa Servatur S.A. justifica en la concurrencia de los requisitos convencionalmente previstos para el acceso del trabajador a la jubilación forzosa.
Razona la Juzgadora que "no se ha probado que la decisión extintiva este justificada por una finalidad de política de empleo ni que la medida resulte necesaria para lograr tal objetivo. Por el contrario, de la testifical del Jefe de personal se desprende que, en realidad, se ha producido una amortización encubierta del puesto de trabajo, lo cual en modo alguno se halla amparada por la normativa vigente". Es por ello que declara el cese despido improcedente y responsabiliza del mismo y de sus consecuencias a la empresa que, disconforme, a través de su dirección legal, se alza en suplicación.
El recurso se articula en dos motivos, uno revisorio, amparado en el apartado b/ artículo 191 LPL, y otro de censura, denunciando, por el cauce previsto en el ap. c/ del mismo precepto legal infracción de los artículos 34 y 35 del Convenio Provincial del Sector de Hostelería de 12 diciembre 2010 y, por aplicación indebida, de la Disposición Adicional 10o ET, lo que se impugna por la dirección legal del trabajador.
En relación al relato de hechos probados interesa la recurrente:
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- la incorporación de un nuevo párrafo al ordinal primero, con el tenor: "El actor nacido el 15 marzo 1935 tiene la edad de 75 anos en el momento en el que se le comunica la decisión empresarial de proceder a su jubilación".
La fecha de nacimiento ya figura en el ordinal. La edad del trabajador al tiempo de darse por extinguida su relación no es dato que directamente resulte de la documental que se referencia sino de operaciones aritméticas que, por muy simples que sean, son ajenas al marco fáctico. Se desestima la petición.
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- la introducción en el ordinal cuarto de un párrafo con la siguiente redacción: "La empresa procedió a contratar un nuevo Director de explotación
Para el Complejo Monte bello en fecha 20/07/2010, D. Jesús Luis, dado que con anterioridad el Complejo se encontraba cerrado por expediente de regulación de empleo. El día 1/09/2010 ha procedido a contratar a D. Alonso como director de Explotación de Complejo Puerto Azul. Ambos trabajadores han suscrito contrato de duración indefinida. A partir del 15/10/10 se va a proceder a contratar personal 70 personas para la Entidad Puerto Azul y 14 personas para Colorado Golf. "
La petición, sustentada en la documentación unida al escrito de recurso y en la testifical prestada por el Jefe de Personal, ha de ser rechazada.
La testifical no es prueba hábil a efectos revisorios (artículos 191.b y 194.3 LPL ) y el artículo 231.1 LPL taxatativamente establece que "la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos", aconteciendo en el caso que la recurrente, una vez advertidas las razones por las que la Juzgadora estima la demanda, con ocasión del recurso cambia radicalmente el sentido de su discurso y si en el acto de juicio invocó politicas de empleo dirigidas a una reestructuración de la cúpula directiva de la empresa en la que no tenía cabido el perfil del actor y que se lograría a través de la supresión de los directores de explotación de los pequenos establecimientos cuyas funciones serían asumidas por los Jefes de Departamento coordinados por un director de zona, ahora, en el recurso, niega la eliminación del puesto ocupado por el actor y para acreditarlo aporta el documento de contratación de dos nuevos directores de pequenas explotaciones, una de ellas Monte bello cuya dirección venía ejerciendo el actor.
Los documentos aportados son de fecha posterior al acto de juicio y a la sentencia de instancia pero ninguna relevancia tienen en el presente litigio porque lo que se persigue con su aportación es sentar una base fáctica para una argumentación totalmente nueva y radicalmente contraria a la mantenida por la parte en la instancia.
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- la sustitución del ordinal quinto, para el que se propone la siguiente redacción: "La empresa una vez que se inicie la...
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ATS, 3 de Noviembre de 2011
...del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 14 de febrero de 2011, en el recurso de suplicación número 1749/10, interpuesto por SERVATUR, S.A. EXPLOTACIÓN GREEN BEACH, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Las Palmas de fe......