STSJ Canarias 56/2011, 17 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 56/2011 |
| Fecha | 17 Febrero 2011 |
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de febrero de 2011.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Santa Cruz de Tenerife, formada por los/as Ilmos. /as Sres. /as Magistrados D. /Dna. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA, D. / Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS y D. /Dna. ADRIANA FABIOLA MARTIN CACERES, ha pronunciado
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 1047/10, interpuesto por D. /Dna. Hernan y HOTELSA ALIMENTACION CANARIAS S.L., frente Sentencia del Juzgado de lo Social No 1 de Santa Cruz de Tenerife en los Autos 0001295/2008 en reclamación de Despido, ha sido Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS.
ANTECEDENTES DE HECHOS
Que según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dna. Hernan, en reclamación de Despido siendo demandado D./Dna. HOTELSA ALIMENTACION CANARIAS S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 25 de marzo de 2010, por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio parcial.
Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Don Hernan, con DNI NUM000, ha trabajado para la empresa HOTELSA ALIMENTACIÓN CANARIA, S.L., (CIF-B35732569), con contrato de trabajo fijo discontinuo, categoría profesional de Oficial de 2a SAT, incluido en el grupo profesional de Oficial de Segunda, sin ostentar ni haber ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores en el último ano. Hecho discutido, la actora sostiene que el salario mensual es de
1.269,75 euros y la demandada que es de 784,04 euros. Según la normativa aplicable: Arts. 26, 27 y 28 E.T. Se considerará salario la totalidad de las percepciones que en dinero o en especie perciban los trabajadores por la prestación laboral desempenada, y tanto si retribuye el trabajo efectivo, como los períodos de descanso computables como de trabajo. 1.- SALARIO: En principio, todo lo que percibe el trabajador a consecuencia de la prestación laboral que desarrolla se considerará salario, tanto si retribuye el trabajo efectivamente realizado como los periodos de descanso computables como trabajados, es decir, los descansos semanales y los festivos (art. 37.1. y 2 . E.T.), las vacaciones anuales (art. 38 E.T .), los permisos con derecho a retribución (art. 23, 37.3, 4., y 5 y 53.2 . E.T.), los periodos de descanso en jornada continuada cuando así se hubiese pactado (art. 34.4. E.T .), y las interrupciones del trabajo ajenas a la voluntad del trabajador imputables al empresario (art. 30 E.T .), etc. (por todas y al respecto de la consideración de las vacaciones como descanso retribuido con salario, véase, STS 9-3-2005, TOL 623124). Teniendo en cuenta, además, que en ningún caso el salario en especie podrá superar el 30 por ciento del total del salario del trabajador (art. 26.1.E.T .).
-
- PERCEPCIONES EXTRASALARIALES: Pese a la presunción expuesta en el sentido de que todo lo que percibe el trabajador a consecuencia del trabajo que realiza debe presumirse como salario, la ley específica que no tendrán esa consideración de salario, sino que se entenderán como percepciones o retribuciones extrasalariales: (art. 26.2. E.T .):
a.- las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, es decir, las dietas, pluses por desgaste de herramientas o ropa de trabajo, etc. (al respecto de la identificación de estas percepciones extrasalariales, véase, por todos, Auto del T.S. de 29-03-2005, TOL 716095; y SsTS 24/01/2003, TOL 304407 ; 20/11/2002, TOL 265766).
b.- las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social.
c.- las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. Queda acreditado que el salario mensual es de 784,04, resultado de descontar de 1.269,75 euros, los conceptos de, plus de transporte (95,82 euros) y dietas/kilometraje (389,89euros).
A mayor abundamiento, es la propia actora quien aporta en su ramo de prueba doc 15 (denuncia Inspección de Trabajo) en el Hecho Primero que el actor percibe un salario de 784,04 euros, y en el folio 33 de su ramo de prueba hace constar que el salario es de 784,04 euros, sin que tales documentos hayan sido impugnados. SEGUNDO.- La relación laboral entre el actor y demandada se ha iniciado el 23 de febrero de 2005, hecho no discutido, siendo los periodos trabajados los siguientes, según vida laboral f.no 7 ramo de prueba actora.
ALTA BAJA
23 de febrero de 2005 30 de noviembre de 2005
31 de enero de 2006 31 de octubre de 2006
1 de enero de 2007 31 de octubre de 2007
1 de enero de 2008 16 de septiembre de 2008
16 de noviembre de 2008 31 de diciembre de 2008
1 de enero de 2009 17 de febrero de 2009
El actor recibió notificación de la empresa el 30 de diciembre de 2008 para su reincorporación inmediata el día 1 de enero de 2009 (hecho séptimo de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por elector a la demandad con fecha 18 de febrero d e2009) Bloque 2 ramo de prueba de la parte demandada y no impugnado. CUARTO.- El actor se incorpora al trabajo el 1 de enero de 2009 y así consta en la vida labora. QUINTO.- Con fecha 19 de enero de 2009 la empresa entrega carta de despido con el siguiente tenor literal. Muy Sr./ra Nuestro/a: Por medio de la presente, lamentamos comunicarle que en base a las facultades que me confiere el art. 49.1 .k), en relación con el art. 52,b), ("....falta de adaptación a
las condiciones de la empresa...". Ha tomado la decisión de despedirle con efecto de 20 de enero de 2009, por haber incurrido usted en las causas anteriormente mencionadas. No obstante ante la imposibilidad de probar los hechos que se le imputan, la empresa opta por reconocer la improcedencia del despido poniendo a su disposición simultáneamente junto con esta comunicación una indemnización cifrada en CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (4.281,31.-euros) calculada a razón de cuarenta y cinco días por ano trabajado prorrateándose por meses los periodos inferiores a un ano, así como la liquidación correspondiente y la documentación necesaria para la presentación de la misma en el Servicio Canario de Empleo, e informándole al propio tiempo de que en caso de no aceptación por su parte de la indemnización, ésta será depositada en la cuenta bancaria que el Juzgado de lo Social disponga al efecto en un plazo de 48 horas a partir del día de la fecha. Lo que pongo en su conocimiento con el ruego de que firme una copia de esta carta de despido en senal de NOTOFICACIÓN, y le advierto, que, si usted, se negara a la recepción de la misma, dará fe de ello dos testigos. SEXTO.- El día 21 de enero de 2009 ingresa en la cuanta del juzgado la cantidad de 4.281,31 en concepto de indemnización; f. no 76 y 77 del ramo de prueba parte demandada. El día 21 de febrero de 2009 ingresa a) 1.416,60 euros, desglosados en
1.404,89 en concepto de salarios de tramitación y 11, 71 euros en concepto de intereses de demora f. 79 y 80 del ramo de prueba parte demandada; b) 1.013,33 euros, desglosados en salarios del día 21 al 31 de enero 351,22 euros, del 1 al 17 de febrero 597,08, liquidación por vacaciones 56,66, intereses moratorios 8,00 euros. SÉPTIMO.- La demandada tiene por objeto social entre otros, el comercio al por mayor y al por menor de todo tipo de productos alimenticios, doc 1 ramo de prueba parte demandada, siendo la actividad "comercio al por menor cualquier clase de productos alimenticios" doc no 2,4, 9,10 ramo de prueba parte demandada así como el folio 33 del mismo ramo de prueba de la demandada donde se hace constar en el hecho primero que la demandada se dedica al comercio menor de alimentación, la principal actividad del empleador consiste en alquilar máquinas expendedoras de todo tipo de comida y bebida así como el suministros de esos productos comestibles, su reposición y mantenimiento de las primeras, actividad que se realiza tanto en el taller de la misma como en los puntos de venta, principalmente hoteles que tengan servicio "todo incluido". Resulta de aplicación el Convenio Colectivo para comercio de alimentación (BOP 6 de marzo de 2009). OCTAVO .- Durante la relación laboral la actora ha desarrollado las actividades propias de su categoría, técnico mantenimiento mecánico. NOVENO.- El actor codemandó a la demandada en fecha 14 de mayo de 2008 solicitando se declarara la responsabilidad de la empleadora del recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo del 50% sobre las prestaciones de la Seguridad Social, y 28 de diciembre de 2007 solicita se dicte sentencia por la que se reconozca una incapacidad permanente total para su profesión habitual. DÉCIMO.- El actor sufrió un accidente laboral el 21 de octubre de 2005, con fractura conminuta escápula derecha y aplastamiento cuerpo vértebra D7. Recuperación posterior con empeoramiento desde hace unos días, según informe médico de fecha 12 de abril de 2006, doc no 25 ramo de prueba parte actora. UNDÉCIMO.- El día 5 de diciembre de 2008 se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, habiéndose desarrollado el acto el día 19 de diciembre de 2008 con el resultado "sin avenencia".
Que el Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda principal de nulidad de despido, y estimando la demanda formulada por Don Hernan, contra la empresa HOTELSA ALIMENTACIÓN CANARIA, S.L., debiendo declarar y declarando que el despido efectuado el día 19 de enero de 2009 con efectos el 20 de enero de 2009 es improcedente y, en consecuencia, condeno al empresario a que satisfaga al actor en concepto de indemnización la cantidad de 4.640.40 Euros, deduciéndose las cantidades ya abonadas. Declarando extinguida la relación laboral desde el 21 de enero de 2009, así como en todo caso han de abonarse los salarios de tramitación devengados desde el día...
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