STSJ Comunidad de Madrid 289/2011, 28 de Marzo de 2011

PonenteMARIA TERESA SOFIA DELGADO VELASCO
ECLIES:TSJM:2011:3617
Número de Recurso20/2008
ProcedimientoPROCEDIMIENTO ORDINARIO
Número de Resolución289/2011
Fecha de Resolución28 de Marzo de 2011
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00289/2011

Recurso Núm. 20/08

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 289

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

______________________________________

En la Villa de Madrid, a 28 de marzo de dos mil once.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 20/08 promovido por D. Gabino contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 27 de Noviembre de 2.007 por la cual se desestimó su petición sobre abono con carácter retroactivo de todas las horas de exceso generadas en el periodo que menciona conforme a las reglas de valoración que igualmente expresa; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que:

---con anulación de las resoluciones recurrida, ---se reconozca el derecho del actor a que le sea compensada económicamente cada hora de servicio de exceso o extras prestadas por encima de su jornada habitual establecidas en la Orden General 37/1997 según los criterios expresados en el presente escrito durante el período de tiempo no prescrito y subsidiariamente el derecho del recurrente a que se le remuneren las horas nocturnas y festivas como horas de exceso según lo establecido reglamentariamente, y subsidiariamente a ser indemnizado según la normativa vigente, ello incrementado con los intereses legales que procedan.

SEGUNDO

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO

Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 25 de marzo de 2.011, teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Teresa Delgado Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El objeto del recurso se centra en determinar la conformidad o disconformidad a Derecho de la Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 27 de Noviembre de 2.007, por la que se desestimó la solicitud de 27 de septiembre de 2007 de abono al actor de todas las horas de exceso generadas en el periodo que menciona conforme a las reglas de valoración que expresa.

Alega el recurrente, en síntesis, que la hora de servicio prestada por encima de la jornada legal de trabajo (37,5 horas) debe considerarse como hora extraordinaria y remunerarse bajo el concepto de gratificaciones por servicios extraordinarios, calculando su importe dividiendo la totalidad de las retribuciones íntegras mensuales entre las horas de servicio ordinarias. Añade que no puede subsumirse este concepto retributivo en la percepción del complemento de productividad que no está destinado a retribuir el exceso de horas, destacando que la Circular 1/1998 tiene una posición jerárquica subordinada frente a las normas generales.

Por su parte la Abogacía del Estado opone que mediante Circular 1/98, de 6 de marzo, se dictaron normas para percibir productividad con base en el exceso de horas de servicio, por lo que a los miembros de la Guardia Civil no se les abonan horas extraordinarias, sino que el exceso sirve de base para el cobro de la productividad, añadiendo que el recurrente estuvo percibiendo este complemento mensualmente.

SEGUNDO

Son numerosos los pronunciamientos de esta Sección sobre la cuestión controvertida que parten de la especial relación funcionarial de los miembros de la Guardia Civil, derivada de su carácter militar y de las funciones desempeñadas, y que han llevado a desestimar recursos análogos con base en los razonamientos que se exponen a continuación, aplicables hasta la entrada en vigor de la Orden General número 10, de 16 de junio de 2006, que introduce como veremos una nueva regulación en la retribución de lo que denomina sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio.

Partían aquellas Sentencias de la circunstancia de que la Guardia Civil, instituto armado de naturaleza militar, se rige además de por la normativa militar por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que dispone en su artículo 6 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el artículo 5.4 que habrán de llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la Ley 85/78, que regula las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que el militar de carrera en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio siendo en tan vasto marco donde tienen cabida las disposiciones discutidas que pretenden adecuar el sistema militar de guardias a las peculiaridades especificas del cuerpo de la Guardia Civil, dando prevalencia al interés público y a la seguridad ciudadana.

El art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".

De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, aparte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la "especificidad" de los horarios, entonces esta "especificidad" se convierte en algo ínsito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto, no se olvide que el art. 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas "en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin".

Precisamente, para adaptarse a estas circunstancias, es por lo que se dictan las Ordenes Generales 37/97 y 1/98 y la Circular 1/98. Efectivamente, a raíz de la Orden General núm. 37/97 de 23 de septiembre, que en su art. 5.1 establece "el número de horas de servicio será de 37 y media semanales, en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obligan a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles", se estableció en la Circular 1/1998 de 6 de marzo, por un lado, la fórmula del cálculo del exceso de horas del servicio, a los solos efectos de su posible compensación mediante productividad; y por otro, la transformación de las horas nocturnas y las horas festivas en horas ordinarias mediante la aplicación de los oportunos coeficientes, para su tramitación en ordinarias y posterior abono de estas si procede como exceso de horas. Pero eso sí, como se explica en la Exposición de Motivos de esta Circular, no...

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