STSJ Comunidad Valenciana 227/2011, 30 de Marzo de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha30 Marzo 2011
Número de resolución227/2011

DERECHOS FUNDAMENTALES - 000484/2010

N.I.G.: 03065-45-3-2009-0000084

SENTENCIA Nº 227/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

D/Dª D. MARIANO FERRANDO MARZAL

Magistrados

D/Dª RAFAEL MANZANA LAGUARDA

D/Dª JRICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a treinta de marzo de dos mil once.

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 484/2010, seguido bajo el cauce correspondiente al Proceso para la protección de derechos fundamentales de la persona, promovido por D. Francisco, concejal del Ayuntamiento de Albatera contra la orden de expulsión adoptada por el Alcalde en la sesión plenaria de 29 de diciembre de 2008 y contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Albatera adoptado en dicha sesión por el que se aprueba de forma definitiva la normativa de desarrollo del Reglamento Orgánico Municipal, en el que han sido partes, el actor, representado por el Procurador de los Tribunales Félix Miguel Pérez y defendido por el letrado José Damián Sala, y como demandada, el Ayuntamiento de Albatera, representado por la procuradora Esperanza De Oca y defendido por la letrada Mª Encarnación González, siendo parte necesaria el Ministerio Fiscal.

Siendo ponente el magistrado JRICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Es objeto del presente recurso la orden de expulsión adoptada por el Alcalde de Albatera en la sesión plenaria de 29 de diciembre de 2008 y el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de la citada localidad, adoptado en dicha sesión, por el que se aprueba de forma definitiva la normativa de desarrollo del Reglamento Orgánico Municipal.

Interpuesto el recurso con fecha de entrada (en el registro del decanato de los Juzgados de Elche) con fecha de entrada 16 de enero de 2009, resultó repartido al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Elche, el cual, por auto de 27 de mayo de 2009, se declaró incompetente para su conocimiento. La Sala, por providencia de 6 de mayo de 2010, asumiendo la competencia, emplazó al recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito con fecha de entrada 20 de julio de 2010 en que suplica se dicte sentencia que "anule la orden de expulsión, con retroacción de las actuaciones al momento de formularse la misma y de forma subsidiaria declare la nulidad, por no ser conformes a derecho de los Arts. 5.1 del reglamento en sus apdos. 2,3,4,5 y 6, Art 5.2 apdo. 1, Art.5.3 y 5.2.6, 4.1 y 4.3 ; 5.2.3;5.2.4 y 5.2.5 y 8.2 del Reglamento Orgánico Municipal aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Albatera de 29 de diciembre de 2008" peticionando imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO

Contestó a la demanda, el representante del Ministerio Fiscal mediante escrito con fecha de entrada 19 de octubre de 2010 en el que solicitó, tras alegar oportunamente, se dicta sentencia por la que se estime la demanda "en lo relativo a la expulsión del Pleno e interesamos para el supuesto de que así no lo valore el Tribunal que se desestime la segunda pretensión. "

El letrado del Ayuntamiento demandado, por su parte, contestó a través de escrito registrado en fecha 20 de octubre de 2010, suplicando el dictado de sentencia por la cual "se inadmita el recurso interpuesto y, subsidiariamente, se desestime el mismo y se declaren los actos impugnados conformes a derecho".

TERCERO

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resulto admitida y se emplazó a éstas para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley de la Jurisdicción y, efectivamente verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO

Se señaló la votación para el día 30 de marzo de 2011, fecha en que tuvo lugar.

QUINTO

En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El presente recurso contencioso administrativo se dirige simultáneamente frente a dos actuaciones de naturaleza diferenciada, pues por una parte, se combate, la orden de expulsión adoptada por el Alcalde de Albatera en la sesión plenaria de 29 de diciembre de 2008 y dirigida frente al recurrente, concejal de la citada Corporación Municipal, y de otra frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de la citada localidad, adoptado en dicha sesión, por el que se aprueba de forma definitiva la normativa de desarrollo del Reglamento Orgánico Municipal.

El recurrente insta, bajo el único soporte constitucional que entiende vulnerado (Art. 23 CE ) la anulación de la orden de expulsión, con retroacción de las actuaciones al momento de formularse la misma y de forma subsidiaria declare la nulidad, por no ser conformes a derecho de determinados preceptos de desarrollo, que con su mismo rango, afectan al Reglamento Orgánico Municipal del Ayuntamiento de Albatera.

La parte demandada, por su parte, plantea como motivos de inadmisibilidad la extemporaneidad del recurso frente a la orden de expulsión y la falta de legitimación del recurrente frente al acuerdo, al no haber votado en contra del mismo, desarrollando posteriormente sus alegatos en orden a la defensa de la conformidad a derecho de la orden y el acuerdo impugnados.

El representante del MF, como parte necesaria en el presente procedimiento, postula la estimación del recurso en lo relativo a la orden de expulsión del Concejal y su desestimación en lo atinente al acuerdo impugnado.

SEGUNDO

Como antecedente lógico del examen de las cuestiones planteadas, ha de conferirse respuesta a los óbices procesales reflejados por la demandada en su contestación.

Plantea así la parte, la extemporaneidad del recurso frente a la orden de expulsión, entendiendo asimismo al recurrente, falto de legitimación para la impugnación del acuerdo reseñado, al no haber votado en contra del mismo.

Con respecto a la primera de las cuestiones, entendemos que le asiste la razón a la demandada. Deriva del expediente, y no resulta controvertido, que la orden de expulsión de las sesiones del Pleno Municipal, fue proferida en fecha 29 de diciembre de 2008, resultando que su cuestionamiento, en el cauce de este procedimiento específico, habrá de articularse en los plazos referidos en el Art. 115.1 de la LJCA 29/1998 .

Así, mereciendo la orden de expulsión, la consideración de acto administrativo, siquiera verbal, el plazo para su impugnación será el de 10 días que aparece referido en la norma procesal desde "el día siguiente a su notificación"; ahora bien, el Tribunal Supremo, ha venido desarrollando una doctrina aplicable a los acuerdos adoptados en sesiones plenarias municipales, cuya esencia entendemos trasladable a la hipótesis que se nos plantea, y así, ya en STS de 18 de enero de 1993 ya pudo manifestar que "Carece, pues, de fundamento y racionalidad jurídica el intento de aplicar a los miembros del órgano municipal en cuyo seno se adoptan los acuerdos, y que por esta misma circunstancia tienen pleno conocimiento desde su origen, el régimen de publicación y notificaciones previsto en general para todos aquellos que, ajenos al órgano colegiado, pudieran estimarse afectados en sus derechos o intereses (Cfr. STS 3.ª, 5, 18 de marzo de 1992 ). Cosa distinta sería si la impugnación estuviera dirigida contra la regularidad formal del acta de la sesión en la que aparezcan reseñados los acuerdos, o las incidencias que los precedieron; supuesto, éste, en el que podrían tener sentido y justificación las tesis de los recurrentes", reiterando, recientemente el Alto Tribunal, esta misma tesis al afirmar que " (..) sobre el día inicial del cómputo del plazo para recurrir se debe resolver necesariamente en favor de considerar como tal la fecha, la misma de la sesión de la Corporación municipal, porque en ella se tiene cabal conocimiento del acto del que se disiente y contra el que se vota, siendo improcedente una notificación personal ulterior, como la que defiende aquí la parte recurrente, de un acto que el Concejal conocía ya perfectamente" (STS. Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 3-4-2003, rec. 3245/1999 ).

Lo expuesto ha de merecer el acogimiento de la excepción de inadmisibilidad del recurso en el extremo alegado por la demandada (ex. Art.69.e ) LJCA), toda vez que celebrada la sesión plenaria en fecha 29 de diciembre de 2008, y presentado el recurso que origina este procedimiento en fecha 16 de enero de 2009, se presentó una vez habría transcurrido el plazo reseñado, en cuanto este vencía tal y como alega la demandada el 14 de enero de 2009, resultando así, asumible la presentación del recurso hasta las 15.00 horas del día 15 de enero de 2009 (conforme. Art 135.1 LEC 1/2000 ), lo que efectivamente no acaeció.

El segundo óbice que plantea la demandada se refiere a la denunciada falta de legitimación del recurrente para impugnar el acuerdo municipal referido al desarrollo del ROM. Así, como precisión a lo previsto en el Art.20 de la LJCA al disponer que "No pueden interponer recurso contencioso-administrativo contra la actividad de una Administración pública, los órganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados, salvo que una Ley lo autorice expresamente" dispone el Art. 63 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local que "Junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo podrán impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico (..) los miembros de las Corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos".

Ciertamente, el concejal recurrente no votó en contra del acuerdo impugnado, y en tal sentido se...

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