STSJ Galicia 268/2011, 9 de Marzo de 2011

Ponente:MARIA DOLORES RIVERA FRADE
Número de Recurso:523/2010
Procedimiento:RECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución:268/2011
Fecha de Resolución: 9 de Marzo de 2011
Emisor:Sala de lo Contencioso
RESUMEN

MEDIDAS CUATELARES. SUSPENSION DE EJECUCION DE AUTO. Ahora bien, respecto del "fumus boni iuris", como ya se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 2007 "Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de... (ver resumen completo)

 
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T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00268/2011

PONENTE: Dª DOLORES RIVERA FRADE

RECURSO: RECURSO DE APELACION 523/2010

APELANTE: CONCELLO DE FERROL

APELADA: María Angeles

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

DOLORES RIVERA FRADE

JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA

A CORUÑA, nueve de marzo de 2011 .

En el RECURSO DE APELACION 523/2010 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por el CONCELLO DE FERROL, representado por la procuradora doña PATRICIA BEREA RUIZ y dirigido por el letrado don DAVID VIDAL LORENZO, contra AUTO de fecha 2/06/2010, dictado en el procedimiento PMC

158/2010 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.1 de FERROL, sobre PROLONGACIÓN DE SERVICIO ACTIVO. Es parte apelada doña María Angeles, representada por el procurador don JOSÉ ANTONIO CASTRO BUGALLO y dirigida por el letrado don ULISES CONSTANTINO BERTOLO GARCÍA.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª DOLORES RIVERA FRADE.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "acuerdo mantener la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido expresado en el hecho primero de esta resolución, adoptada en el auto de fecha 31-5-2010, solicitada por doña María Angeles ; sin expresa condena en costas".

SEGUNDO

Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO

El Concello de Ferrol interpone recurso de apelación contra el auto dictado el día 2 de junio de 2010 por el Juzgado de lo contencioso- administrativo de Ferrol en la pieza separada de medida cautelar dimanante del procedimiento abreviado número 158/10, que estima la solicitud de medida de cautelar interesada por doña María Angeles en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo dirigido contra el Decreto de la Concejala Coordinadora delegada del Área de personal y Organización interna de 7 de mayo de 2010 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 26 de febrero anterior, que deniega a la actora la prolongación de permanencia en servicio activo.

La prolongación del servicio hasta los 70 años fue solicitada el día 1 de febrero de 2010 por la Sra. María Angeles, funcionaria de carrera del Concello de Ferrol que ocupaba el puesto de Jefatura de Sección de Intervención perteneciente al Grupo de clasificación A1, Técnico de Administración General, provisto mediante el sistema de libre designación.

El auto objeto de análisis en esta alzada (de fecha 2 de junio de 2010 ) acuerda mantener la medida de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, que ya había sido acordada por la vía del artículo 135 de la Ley Jurisdiccional en el auto anterior de 31 de mayo de 2010 dada la inminencia de la ejecución acordada por el Concello de Ferrol, teniendo en cuenta que la actora cumplió 65 años, edad ordinaria de jubilación, el día 29 de mayo de 2010. El auto dictado el día 2 de junio siguiente acuerda mantener la medida de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, razonando que en caso contrario la finalidad legítima del recurso no se conseguiría puesto que se materializaría la extinción de la relación funcionarial que vincula a la actora con el Concello de Ferrol, entendiendo la juzgadora "a quo" que el interés público no se ve perturbado de forma grave teniendo en cuenta la doctrina que se recoge en la STS de 25 de febrero de 2010 .

SEGUNDO

En sede de tutela cautelar es necesario tener en cuenta lo que dice el artículo 129 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativo (LJCA). Dispone este precepto que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordar las medidas únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

A pesar de que una rápida lectura del citado precepto, principalmente de su párrafo segundo, pudiera hacer pensar que el procedimiento cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa se ha convertido en un mecanismo de aplicación general o cuasi-automática, y que sólo podrá denegarse ante la posibilidad de una perturbación grave de los intereses generales o de terceros, no obstante un análisis más detallado de tales normas, y de la interpretación jurisprudencial que se ha venido desarrollando en esta materia, permiten entender lo contrario, y por tanto afirmar que la adopción de medidas cautelares, y no sólo la suspensión del acto administrativo impugnado sino también la adopción de medidas de carácter positivo que se soliciten, como sucede en este caso, constituye una excepción, como ya lo pone de manifiesto el carácter limitador del término "únicamente" que se emplea en la redacción del artículo 130 antes citado. Y así, el criterio de excepcionalidad de las medidas cautelares se recoge en numerosas resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, y de nuestro Tribunal Constitucional.

La sentencia del Tribunal Constitucional número 199/1998, de 13 de octubre, que se cita en otras resoluciones posteriores del mismo Tribunal, como el ATC 48/2004 de 12 de febrero, se pronuncia en el sentido de que "el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el art. 103 CE ( SSTC 22/1984, 238/1992, 148/1993 y 78/1996 ), y que la ejecutividad de sus actos en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el art. 24.1 CE ( SSTC 66/1984, 341/1993, 78/1996 ; AATC 265/1985, 458/1988, 930/1988, 1095/1988, 220/1991 y 116/1995 )", y si bien añade "sin que tal prerrogativa pueda primar sobre el contenido de los derechos y libertades de los ciudadanos ( SSTC 22/1984, 171/1997 )" y que "Ahora bien, del art. 106.1 CE se deriva que la actuación administrativa está sometida al control de legalidad de los Tribunales, y el art. 117.3 atribuye a éstos no sólo la potestad de juzgar sino además la de ejecutar lo juzgado, de modo que si los particulares acuden ante éstos para impugnar los actos de la Administración y, en su caso, para que decidan sobre la ejecutividad o suspensión de los mismos, el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva...

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