STSJ Cataluña 321/2011, 27 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 321/2011 |
| Fecha | 27 Abril 2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Recurso nº 120/2009
SENTENCIA Nº 321/2011
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO
MAGISTRADOS:
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
DON MIGUEL HERNÁNDEZ SERNA
En la ciudad de Barcelona, a 27 de abril de 2011.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contenciosoadministrativo arriba referenciado, interpuesto por DOÑA Marta, representada por el Procurador DON CARLES ARCAS HERNÁNDEZ y dirigida por el Letrado DON JOSEP MARÍA GOMIS MASQUÉ, contra la ADMINISTRACIÓN DE LA GENERALIDAD, representada y dirigida por el sr./a LETRADO/A DE LA GENERALIDAD. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la representación de la parte actora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, se interpuso el presente recurso contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 16 de septiembre de 2008, y contra la Resolución de la Consejera de Salud, de 12 de febrero de 2009.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de las resoluciones objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.
En la sustanciación del presente pleito se han observado las prescripciones legales.
En el presente proceso se impugnan: a) El Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 16 de septiembre de 2008, que acuerda denegar la inscripción en el Registro del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona de la sociedad "Farmacia Viñamata, Sociedad Limitada Profesional Sociedad Unipersonal", que tiene por objeto la gestión de la oficina de farmacia ubicada en Granollers, calle Museu, nº 22, de conformidad con lo que se prevé en la Instrucción 1/2008, dictada por la Directora General de Recursos Sanitarios del Departamento de Salud de la Generalidad de Cataluña, de 6 de junio; b) La Resolución de la Consejera de Salud de la Generalidad de Cataluña, 12 de febrero de 2009, que declara que el Departamento de Salud no es competente para conocer del presente recurso de alzada y, en consecuencia, no admite a trámite el recurso de alzada interpuesto por doña Marta contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 16 de septiembre de 2008.
La defensa de la parte actora considera que la denegación de la inscripción de la sociedad Farmacia Viñamata, S.L.P. (unipersonal) en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona no es ajustada a derecho, contraviniendo lo dispuesto en la Ley 2/2007, de Sociedades Profesionales .
Se muestra disconforme con la tesis del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona de que, dado el carácter unipersonal de la sociedad cuya inscripción se pretende, no existe el ejercicio en común de una actividad que es imprescindible para justificar la creación de una sociedad profesional, ya que la admisión de sociedades unipersonales está fuera de toda discusión en nuestra legislación societaria determinando ello que se admita plenamente en la Ley de Sociedades Profesionales con la condición de que el socio tenga la condición de profesional, no excluyéndose que éste pueda contratar a otros profesionales para ayudarle o colaborar con él. Añade que, aunque en su artículo 1 mencione como típico de la sociedad profesional "el ejercicio en común de un actividad profesional", esta frase se emplea en sentido técnico-jurídico no imposibilitando que el profesional que quiera de forma individual ejercer su actividad pueda perfectamente hacerlo a través de la correspondiente sociedad profesional.
En cuanto a la inaplicación de la Ley de Sociedades Profesionales al ámbito de la oficina de farmacia, que es argumento esencial del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona para rechazar la inscripción en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio, sustentada en que las sociedades profesionales que regula aquella Ley no pueden ser titulares de oficinas de farmacia ni tampoco se puede autorizar la transmisión de la autorización sanitaria a favor de una sociedad profesional, la defensa del recurrente la rechaza considerando que la Disposición Adicional Sexta -"sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley
, la titularidad derivada de las oficinas de farmacia se regulará por la normativa sanitaria propia que le sea de aplicación"-, si bien no es un modelo de redacción, no lo es menos que el espíritu del legislador no deja lugar a dudas ya que, en el transcurso del debate parlamentario, en el que las enmiendas que pretendían excluir de la ley la propiedad de la farmacia además de su titularidad se rechazaron, se expresa con claridad cuál es la intención del legislador: permitir la sociedad profesional en el ámbito de la oficina de farmacia, admitiendo incluso la entrada de capital no farmacéutico y excluir tan solo de la ley la titularidad, pero no la propiedad.
Para la defensa de la actora, tras la publicación de la Ley de Sociedades Profesionales, nada impide la constitución de una sociedad profesional constituida en su integridad por una profesional de la farmacia, titular, a su vez, de una oficina de farmacia. Tal configuración jurídica no impedirá que la titularidad de la oficina continúe perteneciendo a la farmacéutica autorizada administrativamente para regentar la oficina correspondiente, porque solo ella a título individual es la poseedora de dicha autorización. En este caso nos encontraríamos ante una forma societaria constituida para la explotación de los resultados económicos de la actividad, pero considerando que el ejercicio de ésta solo es posible entenderlo realizado a título individual por la farmacéutica. Y alude al artículo 38 de la Constitución, que reconoce el principio de libertad de empresa, así como a la normativa comunitaria relativa a la libertad de establecimiento (artículo 43 del Tratado Constitutivo de las Comunidades Europeas), tal y como han tenido ocasión de constatar las instituciones comunitarias, así como al Dictamen Motivado de la Comisión de las Comunidades Europeas, de 28 de junio de 2006, que considera desproporcionado que sólo las farmacéuticos puedan ser propietarios y titulares de una farmacia y que se prohíba que un farmacéutico ostente la titularidad de más de una oficina de farmacia.
En definitiva, después de la publicación de la Ley de Sociedades Profesionales, para el legislador la propiedad de las farmacias puede corresponder a los farmacéuticos a título individual (como hasta ahora), o bien a sociedades profesionales, en las que el 75% del capital y derechos de voto deben pertenecer a aquéllos.
Los datos que obran en los autos ponen de manifiesto que: 1. Doña Marta, es farmacéutica, colegiada en el Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, y titular de una oficina de farmacia en el Área Básica de Salud Granollers 3 Centre-Est, sita en la calle Museu, nº 20-22 de Granollers.
2. El 22 de diciembre de 2003 se constituye, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Montcada i Reixac, don José Ignacio de Navasqües Eireos, la sociedad denominada Farmacia Viñamata, S.L., Sociedad de Responsabilidad Limitada Unipersonal, con un capital social de 3.300 euros, de la que es Administradora Única doña Marta, rectificada el 12 de febrero de 2004, que fue inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, en fecha 16 de marzo de 2004, en el tomo 36361, folio 192, hoja B286395, inscripción 1ª. El objeto social, de acuerdo con los Estatutos Sociales, es la comercialización al por menor de productos de parafarmacia.
3. El 23 de julio de 2008, se otorga, ante el mismo fedatario público, escritura pública de adaptación a sociedad profesional, quedando modificados y adaptados los Estatutos de la sociedad a lo dispuesto en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, ostentando el socio único, doña Marta, la titularidad de las tres mil trescientas participaciones sociales de la compañía, que queda inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, en fecha 14 de agosto de 2008, en el tomo 36361, folio 194, hoja B286395, inscripción 2ª. La sociedad se denomina Farmacia Viñamata, Sociedad Limitada Profesional (Sociedad Unipersonal). El objeto de la sociedad es la actividad propia de una oficina de farmacia. El objeto social podrá desarrollarse mediante su participación en otras sociedades profesionales. Quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad.
4. La Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, en sesión celebrada el 16 de septiembre de 2008, ante la comunicación remitida por el Registrador del Registro Mercantil de Barcelona, en la que se da cuenta que había quedado inscrita la adaptación de la sociedad Farmacia Viñamata, S.L. (Sociedad Unipersonal), a la Ley de Sociedades Profesionales, con la denominación de...
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