ATSJ Cataluña 46/2011, 4 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala civil y penal |
| Fecha | 04 Abril 2011 |
| Número de resolución | 46/2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
R. Casación e infracción procesal núm. 243/2010
A U T O Nº 46/11
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, 4 de abril de 2011
Por la procuradora de los tribunales Sra. Dª. Carmen Fuentes Millán, en representación de CATA-IGUA S.L., con firma del letrado Sr. D. Óscar Babiloni Motis, se interpuso un recurso de casación y otro extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2010, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 352/09, compareciendo oportunamente en el presente rollo para mantenerlos.
Ha comparecido, asimismo, en el rollo de las referencias consignadas en encabezamiento, formado en esta Sala con testimonio de los mencionados recursos, el procurador de los tribunales Sr. D. Jaume Moyà i Matas, en representación de D. Cayetano, como parte opuesta a los recursos, siendo defendida por el letrado Sr. D. Pere Marcet Sanz.
Por providencia de fecha 9 de marzo de 2011 se dio traslado a las partes personadas en relación con las posibles causas de inadmisión de los recursos, habiendo evacuado ambas las alegaciones correspondientes, en defensa de sus respectivos intereses contrapuestos.
Ha sido ponente el Ilmo. magistrado de esta Sala Sr. D. Carlos Ramos Rubio.
La decisión que quepa adoptar, en su caso, en relación con la admisión de los recursos requiere la precisión de los siguientes antecedentes:
Contra la mercantil recurrente se formuló en su día una demanda de juicio verbal por parte de la representación procesal de D. Cayetano, ejercitando una acción negatoria de servidumbre de paso, con fundamento en los arts. 544-4, 566-1, siguientes y concordantes del CCCat., alegando que la demandada había establecido unilateralmente y sin título voluntario o forzoso suficiente un paso por una finca de su propiedad. Frente a la indicada demanda, la representación procesal de CATAIGUA S.L. alegó que el paso a que aludía el actor no era sino la modificación acordada por las partes, con la finalidad de minimizar el perjuicio de una servidumbre de la misma clase, aunque por otro trayecto, que durante años ha venido afectando a la finca de su propiedad, en virtud de la cual el demandante se prestó incluso a arrancar una fila de cepas para crear el nuevo camino.
La demanda indicada fue desestimada por el Juzgado de primera instancia núm. 4 de Igualada, al que correspondió (autos juicio verbal núm. 521/08), en virtud de sentencia de fecha 21 de enero de 2009, en la que se consideró probado, con base en la prueba documental y testifical presentada por las partes, que la finca del actor estaba gravada con una servidumbre de paso que anteriormente transcurría por la finca de su propiedad con un determinado trayecto y que, con posterioridad, ambas partes acordaron modificar por otro derrotero, que ha venido usándose durante los dos años previos a la interposición de la demanda.
Sin embargo, interpuesto recurso de apelación por el actor, la Audiencia provincial de Barcelona (Secc. 1ª) decidió estimarlo, y con él la demanda, por considerar que la Juez de primera instancia había confundido la primitiva servidumbre de paso con un " camino vecinal " de titularidad pública, con el que la parcela del actor lindaba al norte y al oeste, de manera que el acuerdo no era para modificar la servidumbre, sino para alterar el itinerario de dicho camino público (sin autorización administrativa), por lo que, en ausencia de cualquier otro indicio claro de la voluntad de las partes de constituir una servidumbre voluntaria de paso ex novo, el tribunal a quo entendió que la demandada carecía del correspondiente título, debiendo considerarse la propiedad libre del referido gravamen.
Contra dicha sentencia, la demandada anunció su intención de interponer un recurso de casación (además de otro por infracción procesal), en base al art. 477.2.3º (interés casacional) por considerar que se había infringido el art. 566-2, parágrafo 1, del CCCat ., al negar la Audiencia provincial " la posibilidad de constituir servidumbres por medio de 'facta concludentia' e incluso exigiendo una determinada forma 'ad solemnitatem' ", alegando que dicha decisión suponía " contradicción " con la doctrina establecida en dos sentencias de la propia Audiencia provincial de Barcelona (citadas por su fecha) y en una de este Tribunal Superior de Justicia, en concreto la de 5 de febrero de 1990 (la núm. 2), conforme a la cual se halla perfectamente admitida la "forma tácita" de constitución de las servidumbres voluntarias y no es preciso que se haga por escrito.
En el escrito de preparación se hacía referencia a un segundo motivo por infracción del art. 566-3, parágrafo 3, del CCCat., haciendo constar, sin embargo, el texto del parágrafo 3 del art. 566-4 CCCat, si bien se hizo absoluta abstracción del mismo en el escrito de interposición.
En efecto, en el escrito de interposición, la recurrente sólo formuló un único motivo haciendo referencia en el encabezamiento del mismo a la vulneración de un genérico e inexistente " artículo 566 de la Ley 5/2006 de 10 de mayo ", que en el desarrollo del motivo identificó con el art. 566-2 aludido en la preparación, pero también con el art. 566-7, no mencionado entonces, así como con el art 544-5.a) CCCat ., tampoco citado al preparar el recurso, aprovechando también la ocasión para citar una inaplicable jurisprudencia del TS dictada en interpretación del CC., así como una inexistente sentencia de 20 de diciembre de 2005 de este TSJC (la última de ese año es de 19 de diciembre, la núm. 44, y se refiere a un supuesto de rescisión por lesión ultradimidium), aparte de la ya aludida STSJC núm. 2/1990 de 5 de febrero.
Por proveído de 9 de marzo pasado se dio traslado a las partes para que, de acuerdo con lo previsto en el art. 483.3 LEC, alegasen lo que a su derecho conviniesen en relación con la admisión a trámite de los recursos conforme al siguiente tenor:
"El recurso de casación -cuya inadmisión determinaría la del recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a la regla 5ª de la DF 16ª LEC- podría incurrir en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión al señalar, por lo que se refiere al 1er motivo, en el que se denuncia la infracción del artículo 566-2 CCCat . -por cierto, plenamente concordante con el artículo 7.1 de la Llei 22/2001, de 31 diciembre-, que la sentencia recurrida (FD3º ) niega "la posibilidad de constituir servidumbres por medio de facta concludentia" y que exige "una determinada forma ad solemnitatem" cuando lo cierto es que en ella (FD3º) la Audiencia provincial se limita a afirmar, con referencia al caso concreto, que de lo actuado en el procedimiento no resulta acreditado que la demandante hubiere manifestado nunca "la voluntad concorde... de constituir sobre su finca una servidumbre de paso a favor del predio colindante", o que dicha voluntad pueda inferirse de los actos que allí se describen; y con carácter general, que "para la constitución de la servidumbre se precisa de un título y no de actos presuntivos, que bien pueden atribuirse a mera tolerancia o a razones de buena vecindad", lo cual sólo puede interpretarse rectamente en el sentido de que el título de la servidumbre debe quedar probado, y no en el que patrocina el recurrente.
Y por lo que atañe al 2º motivo del recurso de casación, que denuncia la infracción del apartado 3º del artículo 566-3 CCCat . -de similar contenido al artículo 9-4 de la Llei 22/2001 -, la definición de su...
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SAP Tarragona 118/2012, 13 de Marzo de 2012
...o acto quede plasmado documentalmente (v. STS de 24-10-2006, ROJ: STS 6596/2006 ). Ahora bien, y matizando esto último, el ATSJ de Cataluña de 04-04-2011 (ROJ: ATSJ CAT 214/2011), con cita de resoluciones precedentes como las SSTSJC núm. 37/2004 de 20 diciembre y núm. 10/2008 de 12 de marzo......