STSJ Castilla y León 193/2011, 8 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 193/2011 |
| Fecha | 08 Abril 2011 |
SENTENCIA
En Burgos a ocho de abril de dos mil once.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra el auto de fecha 22 de julio de 2010, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución de fecha 9 de octubre de 2009 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, en la que se acuerda denegar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales al ciudadano brasileño D. Ceferino, con NIE número NUM000 .
Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, D. Ceferino y, como parte apelada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente ostenta.
Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Burgos, en pieza separada de medidas cautelares número 37/10, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: "Denegar la medida cautelar solicitada por no concurrir las circunstancias legal y jurisprudencialmente establecidas para su adopción y ello sin imposición de costas".
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 7 de abril de 2011.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.
Por la parte recurrente se apeló el auto porque entiende que es contrario al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:
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-En contra de lo indicado por el auto apelado, se demuestra un arraigo suficiente, como se acredita por el certificado emitido por el Ayuntamiento de Talavera de la Reina, así como con la acreditación de la caducidad del expediente de expulsión instruido por la Subdelegación del Gobierno en Málaga, la comparecencia en la Comisaría de Policía de Málaga, así como el tener asignado número de la Seguridad Social y disponer de residencia fija en Burgos; así como haber venido realizando curso de español en el Proyecto Atalaya. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España.
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-En cuanto al "periculum in mora", el acto cuya suspensión se solicita tiene, además de un contenido negativo, un contenido positivo, como es la obligación de abandonar el territorio español. Lo que se solicita es la suspensión de este contenido positivo, pues tal obligación haría perder al recurso su finalidad legítima. Por otra parte, entre los intereses en conflicto, no existe perjuicio alguno para tercero. Por su parte el Abogado del Estado fórmula las siguientes alegaciones frente al recurso de apelación:
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-El objeto de impugnación del recurso de que dimana la pieza de medidas cautelares de la que trae causa la presente apelación no es una resolución de expulsión, sino una resolución que deniega una solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales. Comete error el recurrente al afirmar que es la resolución recurrida la que impone la salida obligatoria del territorio español, pues tal prevención viene fijada en la Ley, no en un acto administrativo. En efecto, el art. 130-1 de la Ley 29/98 determina que la medida cautelar sólo podrá adoptarse cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso
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-La denegación de la suspensión no compromete la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse, ni siquiera en la hipótesis de que llegara a cumplirse por el ciudadano extranjero la obligación legal que le incumbe de abandonar el territorio español, ya que si posteriormente llegara finalmente a concederse la autorización de residencia temporal en España, no habrá dificultad alguna para reponer a la parte actora en la situación anterior a dicha denegación, pues bastaría con permitirle el retorno a España. La estancia en España debe ampararse en título administrativo hábil por la concurrencia de los presupuestos que fija la Ley.
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-No concurre la apariencia de buen derecho, pues la propia parte actora reconoce en su escrito de demanda las razones que sustentarían la denegación de la petición deducida: Carecer del informe de inserción social emitido por el Ayuntamiento. No constar acreditada la permanencia continuada en España. La empresa solicitante no se encuentra al corriente en el cumplimiento de obligaciones fiscales y de Seguridad Social. Y a la empresa le ha sido concedida autorización de residencia por circunstancias excepcionales de otro trabajador, y que a los tres días de haber sido obtenida su autorización para trabajar le dio de baja en la Seguridad Social.
Un adecuado enjuiciamiento del presente recurso exige recordar los criterios legales y jurisprudenciales establecidos en torno a los requisitos que deben concurrir para adoptar medidas cautelares como la de autos. Así señala el auto del TS, Sala 3ª, Sec. 7ª de fecha 7.7.2004, dictado en el recurso 77/2004 ( ponente Martín González, Fernando) al respecto lo siguiente:
arts. 129 y siguientes de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia de esta Sala, y de que, por ello, la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto, de ahí que en el art. 129,1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el art. 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada, sin que, en ningún caso puedan examinarse aquí y ahora cuestiones que afectan al fondo del recurso.
Destácanse, pues, la finalidad de la medida cautelar, únicamente el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario, y la trascendencia de la ponderación de todos los intereses en conflicto, generales o de terceros, cuya frecuente tensión, por hallarse habitualmente enfrentados, entre otros, los de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa (arts. 24,1 y 103,1 de la Constitución), ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales, habida cuenta también del criterio que resultaba de la Exposición de Motivos de la anterior Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a cuyo tenor, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión a que se refería, habría de considerarse, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en...
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