STSJ Cataluña 339/2011, 4 de Mayo de 2011
| Ponente | JOAQUIN JOSE ORTIZ BLASCO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2011:7176 |
| Número de Recurso | 335/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 339/2011 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 335/2009
SENTENCIA Nº 339/2011
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO
MAGISTRADOS:
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA
DON MIGUEL HERNÁNDEZ SERNA
En la ciudad de Barcelona, a 4 de mayo de 2011.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 335/2009, interpuesto por ADMINISTRACIÓN DE LA GENERALIDAD (AGENCIA CATALANA DE CONSUMO), representada y dirigida por el sr./a LETRADO/A DE LA GENERALIDAD, siendo parte apelada FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, representada por el Procurador DON FEDERICO BARBA SOPEÑA y dirigida por el Letrado DON JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ GARCÍA, y por FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, representada por el Procurador DON FEDERICO BARBA SOPEÑA y dirigida por el Letrado DON JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ GARCÍA, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN DE LA GENERALIDAD (AGENCIA CATALANA DE CONSUMO), representada y dirigida por el sr./a LETRADO/A DE LA GENERALIDAD. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO, quien expresa el parecer de la Sala.
En el recurso contencioso-administrativo nº 681/2007, tramitado ante el Juzgado Contencioso Administrativo nº 12 de Barcelona, se dictó sentencia, el 30 de octubre de 2008, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Estimar en parte la demanda deducida por el Procurador SR PICH en representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. y debo anular le (sic) cargo de Publicidad susceptible de indicio a error o engaño a las personas a las que se dirige, anulando en consecuencia la sanción impuesta en el mismo y Debo declarar ajustado a derecho el resto de los cargos imputados axial (sic) como las correspondientes sanciones sin declaración en cuanto a las costas, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra la referida Sentencia se interpuso por la Administración de la Generalidad y por France Telecom España, S.A., recurso de apelación que fue admitido a trámite, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Turnado a la Sección 5ª de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, y designar Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO .
Por auto, de 8 de marzo de 2001, se acordó estimar indebidamente admitido el recurso de apelación interpuesto por France Telecom España. S.A., contra la sentencia dictada, el 30 de octubre de 2008, por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 12 de Barcelona, respecto de las sanciones impuestas a France Telecom España, S.A., por importes de 2.500 euros (cargo tercero imputado), 3.000 euros (cargo quinto imputado) y 5.000 euros (cargo sexto imputado), continuando el trámite del recurso de apelación por el resto de las sanciones recurridas, señalándose día y hora para la votación y fallo.
En lo que afecta al presente recurso de apelación la sentencia dictada, el 30 de octubre de 2008, por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 12 de Barcelona, estima en parte el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por France Telecom España, S.A., contra la resolución del Consejero de Economía y Finanzas, de 7 de marzo de 2007, anulando la multa de 28.000 euros impuesta a France Telecom España, S.A., por publicidad susceptible de inducir a error o engaño a las personas a las que se dirige, tipificada en el artículo 3 g) de la Ley 1/1990, de 8 de enero, sobre Disciplina del mercado y defensa de los consumidores, en relación con los artículos 3 b), 4 y 5.2 de la Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de la publicidad, y el artículo 27 c) del Decreto Legislativo 1/1993, de 9 de marzo, que aprueba el Texto refundido sobre comercio interior, de los preceptos de la Ley 1/1983, de 18 de febrero y de la Ley 23/1991, de 29 de noviembre, que se califica de grave al concurrir la circunstancia prevista en el artículo 9.1 b) de la Ley 1/1990, de 8 de enero, sobre Disciplina del mercado y defensa de los consumidores, y confirmando la multa de 30.000 euros por la inclusión en el contrato de cláusulas que resultan abusivas o lesivas para los consumidores, tipificada en los artículos 6 f) y 29 e) de la Ley 3/1993, de 5 de marzo, del Estatuto del consumidor, en relación con el artículo 10, 10 bis y disposición adicional primera , puntos 2, 4, 6, 7, 14 y 19 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios, modificada por la Ley 7/1998, sobre Condiciones generales de la contratación, que se califica como grave de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 3/1993, de 5 de marzo, del Estatuto del consumidor.
En el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Generalidad se pone de manifiesto que, según se desprende de la lectura del Fundamento Jurídico 2º de la sentencia, parece que la juez a quo interpreta que el precio que se da en la publicidad es el precio final en el cual ya está incluido el IVA (precio definitivo, incluyendo el IVA), lo que no se corresponde con la realidad ya que como se aprecia en el expediente administrativo, en la publicidad utilizada por la empresa recurrente no se indica el precio completo del producto y/o servicio ya que no se recoge el precio final que deberá abonar el consumidor, sino que todos contienen la mención "+ IVA". Añade que contradictoriamente la sentencia parece considerar que la información que se da en relación al precio es engañosa ya que el consumidor no puede conocer el precio final, pero anula la sanción impuesta sin alcanzarse a comprender la decisión, pues queda acreditado en el expediente administrativo que en los anuncios televisivos se escucha un voz en "off" que anuncia que el servicio de ADSL + llamadas tiene un coste de solo 20 euros cuando en realidad a este precio se le ha de sumar el impuesto aplicable, y contrastada la publicidad televisiva con la información que aparece en la página web de la compañías se constata que al anunciar el servicio en la televisión se indica que la velocidad ofertada es "1 Mb" sin ninguna limitación, y en cambio en la página web se indica que la velocidad "es hasta 1Mb/320 Kbps", y se encuentra sujeta a disponibilidad geográfica.
Para la defensa de France Telecom España, S.A., la sentencia no es contradictoria, pues después de señalar que "los elementos tipográficos fundamentales" dicen que "la oferta de las llamadas a través de Wanadoo, sin que nada te distraiga, cuesta 20 euros", por lo que son insuficientes e incorrectos, añade que obligan "al consumidor a intentar aclarar su contenido con la lectura del mismo", esto es, con la leyenda adicional "el precio de 20 euros/mes + IVA precio definitivo", lo que se interpreta en la sentencia como que es "evidente que la publicidad no es engañosa de forma objetiva..." Considera la defensa de France Telecom España, S.A., que una cierta torpeza en la descripción de los elementos del mensaje publicitario (en el que se distinguen los elementos principales y la leyenda adicional) no puede equipararse a contradicción de la sentencia -que es un vicio intelectual atinente al razonamiento- por lo que el pronunciamiento anulatorio está debidamente motivado.
Debe tenerse en cuenta que la publicidad engañosa se concretó en el procedimiento sancionador en que: "En relación con los precios ofertados, éstos no se indican de forma completa, es decir, no se recoge el precio final que tendrá que abonar el consumidor por la prestación del servicio contratado, sino que todos llevan la mención: "+ IVA". Con respecto a los spots televisivos se puede escuchar una voz en "off" que anuncia que el servicio ADSL + llamadas tiene un coste de "20 euros", cuando, en realidad, a este precio se le debe sumar el impuesto aplicable. En relación con las características del servicio que se describen en el anuncio, contrastada la publicidad televisiva con la información que figura en la página web de la compañía, se constata que, al anunciar el servicio por televisión se indica que la velocidad ofertada es "1 Mb" sin ninguna limitación. En cambio, en la página web se indica que la velocidad "es hasta 1Mb/320 Kbps" y que se encuentra sujeta a disponibilidad geográfica".
Para que se de la publicidad engañosa, tal como resulta del tenor literal del artículo 3 g) de la Ley 1/1990, de 8 de enero, sobre Disciplina del mercado y defensa de los consumidores y usuarios, basta que con la publicidad se induzca a error o sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige, siendo irrelevante a estos efectos la intencionalidad o negligencia del anunciante. Por lo demás no es necesario que el engaño verse sobre la totalidad de la comunicación publicitaria, ni que se induzca efectivamente a error al público al ser suficiente que la misma sea susceptible de inducir a error.
El tipo infractor se debe integrar con las previsiones de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, en la redacción vigente cuando se producen los hechos, que partiendo de la definición de publicidad como "toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones" (artículo 2 ), y de la ilicitud de la publicidad engañosa (artículo 3 b), determina, conforme al...
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