STSJ Galicia 2765/2011, 20 de Mayo de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha20 Mayo 2011
Número de resolución2765/2011

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2737/09-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, veinte de mayo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 2737/2009 interpuesto por XUNTA DE GALICIA contra la sentencia del JDO. DE LO

SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Luis en reclamación de CESION ILEGAL siendo demandado XUNTA DE GALICIA, CENTRO TECNOLOGICO DEL MAR FUNDACION CETMAR. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 128/2008 sentencia con fecha treinta y uno de Marzo de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO

Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO

El demandante D. Jose Luis, con DNI NUM000, viene prestando servicios en las dependencias de la Consellería de Pesca de la Xunta de Galicia en Carril (Pontevedra) en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado suscrito entre el demandante y la Fundación Cetmar (Centro Tecnológico del Mar) para "convenio de colaboración entre la Consellería de Pesca y Asuntos Marítimos y CETMAR para el seguimiento de las pesquerías de bajura en Galicia", de fecha 16 de mayo de 2006 hasta "fin de obra previsiblemente 31/12/2006", como licenciado-biólogo. En fechas 11 de enero de 2007 y diciembre de 2007 las partes suscribieron anexos al anterior contrato en los que se hacía constar que la obra no finalizaría, previsiblemente, hasta el 31 de diciembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2008, respectivamente. El salario que percibe el demandante en el año 2008 es de 2.223,98 # mensuales, con prorrata de las pagas extras.

SEGUNDO

El demandante estaba de alta en la Seguridad Social como trabajador de la Fundación Cetmar, que era la encargada de abonarle el salario y de realizar las cotizaciones a la Seguridad Social. La Fundación Cetmar está promovida por la Xunta de Galicia a través de la Consellería de pesca y la Dirección General de I+D y la Administración General del Estado, con un 20% de ingresos de explotación correspondientes a subvenciones públicas. TERCERO.- La Consellería de Pesca y Asuntos Marítimos de la Xunta de Galicia y el Centro Tecnológico del Mar suscribieron un convenio de fecha 8 de mayo de 2006 para el seguimiento de las pesquerías de bajura en Galicia, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2006 y posibilidad de prórrogas, para cuya ejecución debería constituirse una unidad técnica de pesca de bajura formada por técnicos de ambas instituciones, la cual habría de tomar muestras sistemáticas durante las faenas de pesca a bordo de las embarcaciones de pesca de bajura, o en las lonjas, en cualquier punto del litoral gallego, el tratamiento y elaboración de los datos obtenidos e informes técnicos a partir de éstos. El Convenio consta aportado y se tiene por reproducido. CUARTO .- El demandante desde el inicio de la relación laboral ha venido prestando servicios en las dependencias de la Xunta, Delegación Comarcal de Carril, bajo las directrices de la Consellería de Pesca y Asuntos Marítimos Las tareas que viene realizando son el seguimiento del Plan General de Explotación Marisquera de la Ría de Arousa, con trabajos de campo, muestreos, procesado de muestras, tratamiento de datos (estadística descriptiva, análisis de cohortes, biometría) y la elaboración de informes del estado de las zonas. También participa en la localización de los puntos de vertido en la Ría de Arousa, y en la recogida y traslado de muestras al INTECMAR para el control microbiológico de la Ría y en la evaluación del grado de expansión de especies invasoras. Asimismo, realiza los informes técnico-biológicos requeridos para los permisos de instalación de establecimientos de acuicultura y participa en el seguimiento, control y planificación de los proyectos de regeneración y mejora de la productividad de los bancos marisqueros. Las funciones relacionadas con la pesca de bajura no alcanzan más del 15 % de las que viene realizando. QUINTO.- El demandante utiliza el material proporcionado por la Xunta de Galicia para realizar su trabajo: está autorizado para la conducción de los vehículos de la Consellería, aparece en el listín telefónico de ésta como biólogo de zona de la Delegación Comarcal de Carril, la ropa (chaqueta, pantalón y traje de aguas, botas goretex, traje buceo, guantes, etc...) y equipos de trabajo (libreta de buceo, linterna estanca, cámara sumergible, nevera, sacho, etc...) le es proporcionada por la Consellería. El examen de su estado de salud se lo realiza el servicio de prevención contratado por la Consellería para el personal a su servicio. SEXTO.- El demandante coordinaba sus vacaciones y permisos con los restantes biólogos de su centro de trabajo. Las tareas eran distribuidas entre todos los biólogos, a cada uno de los cuales se le asignaba la gestión de dos cofradías de pescadores, con independencia de que fueran funcionarios o laborales. SÉPTIMO.- Se agotó la vía previa administrativa.

TERCERO

Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que, estimando la demanda presentada por D. Jose Luis contra CENTRO TECNOLÓGICO DEL MAR-FUNDACIÓN CETMAR LA XUNTA DE GALICIA, debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de trabajador demandante entre el Centro Tecnológico del Mar-Fundación Cetmar y la Xunta de Galicia, así como que la relación que une a las partes es de naturaleza indefinida come titulado superior del grupo Ilicenciado, con el derecho de opción del demandante previste en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores

, condenando a las demandadas a estar y pasa por esta declaración con las consecuencia que de ella se derivan.

CUARTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Recurre la Xunta de Galicia la estimación de la demanda, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 191.c) LPL - la infracción por aplicación indebida de los artículos 42 y 43 ET .

SEGUNDO

Con respecto a la cesión y por expresarlo de una manera resumida (con mayor extensión nos hemos referido a este mismo problema, entre otras, en SSTSJ Galicia 11/04/11 R. 5551/10, 05/11/10 R. 3599/10, 13/07/10 R. 1708/10, 21/05/10 R. 947/10, 23/04/10 R. 3325/09, 26/03/10 R. 1640/09, etc.), la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS 19/01/94 Ar. 352 ; 12/12/97 -rec. 3153/96 -; 03/02/00 -rec. 1430/99 -; 27/12/02 -rec. 1259/02 -; 16/06/03...

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