STSJ Canarias 453/2011, 10 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 453/2011 |
| Fecha | 10 Junio 2011 |
En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de junio de 2011.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA (Presidente), D./Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS y D./Dna. MARIA CARMEN GARCIA MARRERO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm.0001297/2010, interpuesto por D./Dna. Vicente, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 3 de Santa Cruz de Tenerife en los Autos No 0000178/2010 en reclamación de Despido, siendo Ponente el ILTMO./A. SR ./A. D./DNA.ANTONIO DORESTE ARMAS.
Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dna. Vicente, en reclamación de Despido siendo demandado D. /Dna. HOSTEADEJE S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia el día 19 de julio de 2010, por el Juzgado de referencia, con carácter desetimatorio.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: El demandante realizaba actuaciones musicales consistentes en tocar el teclado y cantar en el hotel Bouganville Playa desde el 1 de abril de 1.985 hasta diciembre de 2009, excepto los meses de julio y julio de 2009. SEGUNDO.- En el ano 2009 el actor actuaba un día a la semana, los viernes, que posteriormente se cambió a los martes de 20.00 h a 23:00 h. TERCERO.- La empresa le abonaba al actor los servicios prestados mediante facturas, en las que se descontaba la retención del IRPF y anadía el IGIG. La empresa abonó al actor en noviembre de 2009 la cantidad de 470,60 euros.CUARTO.- El actor ponía el teclado, el micrófono, los altavoces y las sillas. También elegía el repertorio en base al público asistente (alemán, gente joven...), circunstancia ésta que le era comunicada por la empresa. QUINTO.- Si el actor no podía acudir a realizar la actuación musical, el propio actor contrataba y pagaba un sustituto. SEXTO.- La empresa no daba vacaciones al actor. SEPTIMO.- El actor figura dado de alta fiscalmente en actividades profesionales. OCTAVO.- El actor también realizaba actuaciones musicales para otras empresas: Playa Atlántico S.A, el Ayuntamiento de Adeje, entre otros. NOVENO.- La empresa y el actor acordaron que para la gala de Nochevieja de 2009, el actor realizara la actuación con un grupo musical. El actor incumplió el acuerdo, y acudió a realizar la gala solamente con su hijo. DECIMO.- No consta que el demandante ostente o haya ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. UNDECIMO.- Se ha agotado la conciliación previa.
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando la excepción de inadecuación de procedimiento y desestimando la demanda formulada por D. Vicente, contra HOSTEADEJE
S.L (HOTELES TORVISCAS PLAYA, LAS DALIAS Y BOUGANVILLE PLAYA), debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. /Dna. Vicente, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 26 de mayo de 2011
Se recurre ante este Tribunal Sentencia de instancia, que declarando como civil el contrato de servicios que unía a los actores (músicos) con la empresa explotadora del Hotel en la que prestaban dichos servicios, desestimó la demanda de despido.
Tal recurso de suplicación se articula en dos motivos, uno de nulidad y otro de crítica jurídica, con respectivo cimiento procesal en los apartados a y c del art. 191 L.P.L .
A través del primer motivo de nulidad al amparo del art. 191. a L.P.L . propugna la Empresa nulidad de la Sentencia por insuficiencia de hechos probados, invocando los arts.359 LECv, 248.3 LOPJ y
97.2 LPL.
Alega el actor recurrente que "en la resultancia fáctica de la Sentencia recurrida se observa que se determina como hechos probados que el actora pronia el teclado, microfono, altavoces y sillas (sic) y que elegía el repertorio (hecho cuatro), que si el actor no podia acudir, él elegía y pagaba un sustituto (hecho quinto), que la empresa no daba vacaciones al actor (hecho sexto) que el actor realizaba actuaciones para otros empresarios (hecho octavo) Tales circunstancias son absolutamente adjetivas a la condición de laboralidad del contrato como se relata en el motivo segundo al que nos remitimos para evitar reiteraciones. " Y continua alegando que "frente a estas circunstancias completamente adjetivas para la determinación de la relación laboral que se declaran probadas. No existe ningún pronunciamiento, a pesar de haberse practicado prueba sobre los elementos esenciales de la relación laboral, como son: la propiedad del establecimiento (que no es hecho controvertido), la ajenidad, en su doble concepto de asunción del riesgo empresarial del espectáculo (el salario no dependía del número de clientes o de consumiciones, pagando una cantidad fija por actuación) y de asunción de los frutos (los clientes no pagan al artista, sino al hotel), hechos también incontrovertidos, la existencia de dependencia (en el sentido laxo exigido por la Jurisprudencia) por las indicaciones de repertorio (al músico no se le indicaba el repertorio a tocar - lo que sí se hacia con los nuevos músicos - exclusivmente por su experiencia profesional); la determinación de horarios y fechas de actuación (determinados por le Hotel, no por el músico)".
La Sala debe repeler el motivo en base a tres causas independientes.
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Frente a lo que afirma el actor, los datos fácticos relevantes son los que ha consignado la Sentencia y precisamente los que senala el recurrente son, o bien irrelevantes o bien obvios, (como los referentes a que los clientes pagan al Hotel y no a los músicos) o bien (la inexistencia de obligación de interpretar un repertorio concreto) ya consta en el relato fáctico.
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Que si el actor estima relevantes estos datos bien podría haber instado su adición vía motivo de revisión fáctica (arts. 191. b y 194.3 LPL ), que es el mecanismo procesal adecuado para subsanar las deficiencias facticas ( cuando las hay, que aui...
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