STSJ Galicia 3346/2011, 1 de Julio de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha01 Julio 2011
Número de resolución3346/2011

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 5396/2007-SGP

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, 1 de julio de 2011.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 5396/2007 interpuesto por Dª Patricia, Dª María Esther, Dª Consuelo, Dª Justa y D. Salvadora contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de FERROL siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Patricia, Dª María Esther, Dª Consuelo, Dª Justa y D. Salvadora en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL siendo demandados IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A., NAVANTIA S.A. y MUSINI SA (ACTUALMENTE MAPFRE EMPRESAS). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 496/2006 sentencia con fecha diecisiete de Abril de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO

Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO: El trabajador sr Salvadora,esposo y padre de la parte actora ingresó como aprendiz en la empresa E. N. Bazán el 9- 10-1952; en 1956 se clasifica como Oficial 3a carpintero de Gradas; de marzo 57 a marzo 59 en Servicio Militar; reingresa y trabaja en igual actividad hasta 9-6-1982 en que estuvo tres meses de invalidez; el 3-9-82 reingresa a Carpintero de Grada; desde 21-12-83 estuvo en Reparaciones hasta 31-3-95 en que es baja por E. Regulación de Empleo./ SEGUNDO: Fallece, el 17-7- 2004, por Proceso tumoral de pleura derecha-mesotelioma maligno difuso; La prestación de viudedad se concede por contingencia profesional. El dictamen propuesta de EVI de 29-6-05(fol. 38) señala que dada la exposición laboral al amianto el mesotelioma que causó su fallecimiento es de origen profesional. Habiendo valorando el Informe médico forense de 15-10-04 (concluye que la causa de muerte es fracaso cardiaco agudo desencadenado por patología previa) y el de Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de 30-9-04./ TERCERO: E1 informe médico forense de 19-7-04 señala que hay fibrosis masiva pleural con nódulos, y derrame pleural sedoso derecho; El Instituto Nacional e Toxicología y Ciencias forense en 30-9-04 realizando informe en reclamación de negligencia médica señala que en cortes hechos no hay cuerpos de asbesto ni fibrosis peribronquial característica de la lesión producida por el asbestos, que hay abundantes macrófagos cargados de carbón característicos de fumador./ CUARTO: La empresa Bazán le realizó reconocimientos médicos genéricos en el año1961; y luego anuales desde 1973 a 1994; pero no específicos para polvo de amianto./ QUINTO: En la empresa aparecen como normas o actividades de protección: Se dieron cursos de formación desde 1980 para diversas profesiones como electricista, soldador ajustador tubero y profesiones diversas; norma de prevención para soldadura (llamada S-30) en 1977: otra para soldador y sopleteros en 1978(S-33) y otras varias en 1985 de Higiene industrial para trabajos de calentamiento de piezas y chapas, soldadura en espacios confinados y oxicorte. También existía un Reglamento de Régimen Interior para el funcionamiento del Comité de Seguridad e Higiene del que no consta fecha de instauración pero que se revisó en 1988: Una Reglamentación de Trabajo en E. N. Bazán desde 1950 y en 1954. Para filtros y humos, con cartuchos también existía una normativa interna en los años setenta. Otra normativa para extracción localizada de humos de soldadura eléctrica (S-31) desde octubre 1977. También se ha aportado un catálogo general de prendas de protección. También existe una "operativa para el muestreo, conteo y evaluación de amianto en suspensión aérea. No se conoce fecha exacta de su redacción. No se ha aportado ningún documento que contabilizase esas mediciones referida a polvo de amianto. Sí la hay sobre polvo de grafito realizada en 1982. En la normativa S-17 de octubre de 1976 sobre Criterio/ a seguir por el Servicio de Seguridad para la evolución de contaminantes se hace constar: "Nos es fácil darnos cuenta, la escasa protección que se brindaría al trabajador de atenernos estrictamente a la normativa legal". Existe la hoja llamada S-23 "Instrucciones de seguridad para prevenir los riesgos de exposición al amianto de febrero de 1977" donde se indica que debe haber mascarillas, gorra o capucha y mono adecuado, medios de extracción localizada, que no se diseminen por el exterior los residuos y que si se puede se humedezcan porque se reduce el empolvamiento, utilizando aspiración o barrido. La norma de Higiene Industrial HI-1 de 25 de noviembre de 1982 tiene por objeto cumplir la Orden de 30-9- 1982, incluye evaluación mensual de concentración ambiental de fibras de amianto y trece medidas concretas; también existe la norma instrucción TF-7 de 1982 para trabajos en los que se manipula amianto con nueve recomendaciones. La Instrucción TFH-1 de 1985 dirigida a cumplir la Orden de 31 de octubre de 1984 para los trabajos que se efectúen con amianto con trece recomendaciones sobre cómo* debe trabajarse con el amianto, en su apartado 8.- se indica "Se dispondrá de señales de precaución en todas las zonas de trabajo en las que la concentración de fibras supere los límites permitidos y que los trabajadores que realicen esos trabajos deben utilizar obligatoriamente mascarillas autofiltrantes homologadas. Se revisó en 1989, 1995 y 1999. Dada esta normativa protectora y reguladora, hasta 1999 en la empresa se realizaban trabajos de manipulación de amianto esencialmente en desforrados y reparaciones. En diversos informes de Centro de Seguridad e Higiene de la Consellería de X. I. R. Laborais realizados en 2001, 2002 y 2003 se hace constar la dificultad de valorar exposiciones al amianto por variación de puestos de trabajo desempeñados por los trabajadores a los que se refiere; pero no descartan la posibilidad de coexistencia con otros puestos de trabajo donde sí que se manipulaba amianto como reparación a flote, forrado de tuberías o calderas, pero sin que haya documentación técnica ni información objetiva sobre lo expuesto en tales informes./ SEXTO: El trabajador en su trabajo inhaló polvo de amianto unas veces en su propia labor en talleres en los primeros años como aprendiz y luego como carpintero en Gradas. Cortaba mantas de amianto para forrar, no había extractores en su ligar de trabajo; su buzo de trabajo era normal; se sacudía a mano para quitarle partículas. En los años 1979 y 1980 desforraban y luego forraban recubiertos de amianto en la sección de Reparaciones, compartimentos, camarotes y tuberías. Dentro de las fragatas los espacios cerrados carecían de sistema de ventilación./ SEPTIMO: Inicialmente existían mascarillas de papel-cartón de uso discrecional por parte del personal. No era usual que el actor y personal de su categoría las usasen./ OCTAVO: La póliza de Mussini es de 1986 y excluye riesgo por amianto./

TERCERO

Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

" FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por D/Da. Patricia, D/Da. María Esther D/Da. Consuelo, D/Da. Justa, Salvadora contra Navantia,S.A. e Izar Construcciones Navales, S.A., En Liquidación, y Musini declaro el derecho de aquél a la indemnización de dieciocho mil (18.000) euros porque en el fallecimiento hubo cause parcial derivada de su inhalación de amianto.(hubo también la concausa de ser fumador). Condeno a que Navantia,S.A. e IZAR C.N.,S.A. Ex Liquidación, abonen solidariamente 18.000 Euros. Con absolución de Musini".

CUARTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y por las codemandadas IZAR y NAVANTIA S.A., siendo el de la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Recurre la Sentencia de Instancia tanto los actores como las empresas NAVANTIA SA e IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA, EN LIQUIDACIÓN, y mientras los primeros solicitan -por el cauce del artículo 191.b) LPL - la modificación del relato histórico; las segundas, aparte de instar también una alteración de los hechos probados, denuncia -por la vía artículo 191.c) LPL - la infracción por aplicación indebida del artículo 137 LGSS .

SEGUNDO

El recurso de los actores no puede acogerse, pues carece de cobertura jurídica y ha de rechazarse sin más, dado que, como recordábamos en otras ocasiones (sólo entre las últimas, SSTSJ Galicia 06/06/11 R. 657/11, 06/05/11 R. 4674/07, 07/03/11 R. 4695/07, 24/01/11 R. 1445/07, 15/11/10 R. 3039/10, 13/07/10 R. 1635/10, etc.), la naturaleza extraordinaria del recurso ( STS 07/05/96 -rcud 3544/94 -) implica que el Tribunal de suplicación tan solo deba examinar -cuestiones de orden público procesal aparteaquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por los recurrentes, no siéndole hacedero abordar las infracciones no denunciadas o que no lo hubiesen sido con arreglo a las referidas formalidades, porque ( STS 24/06/92 -rec. 2010/91 -) el incumplimiento de tal carga procesal de la parte no puede ser suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el artículo 75 LPL .

SEGUNDO

Centrándonos en el recurso de las empresas condenadas y comenzando por la parte fáctica:

(a) Las modificaciones primera a cuarta se acogen, pues se fundamentan en documentos hábiles al efecto y pueden resultar trascendentes. De esta forma,...

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