STSJ Murcia 748/2011, 18 de Julio de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución748/2011
Fecha18 Julio 2011

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA SENTENCIA: 00748/2011

ROLLO DE APELACIÓN 216/2011

SENTENCIA 748/2011

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Ascensión Martín Sánchez

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 748/11

En Murcia, a dieciocho de julio de dos mil once.

En el rollo de apelación nº. 216/11 seguido por interposición de recurso de apelación contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Murcia nº. 5 de fecha 20 de septiembre de 2010, que desestima el recurso de reposición formulado frente al auto por el que se acordaba el archivo del recurso por no haber subsanado el defecto de la falta de representación en el plazo de 10 días concedido al efecto, en el procedimiento abreviado 409/10, tramitado en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Epifanio, representado por el Procurador Sr. Costa Martínez y defendido por la Abogada Dª. Josefa González Pérez y como parte apelada la Delegación del Gobierno de la Región de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 8-7-2011.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

La auto apelado de fecha 20 de septiembre de 2010 decide desestimar el recurso de reposición formulado frente al auto por el que se acordaba el archivo del recurso por no haber subsanado el interesado el defecto de la falta de representación en el plazo de 10 días concedido al efecto, con apercibimiento de proceder al archivo del recurso en otro caso (art. 45 LJ ), y ello por entender que el hecho de que el defecto formal apreciado sea subsanable no significa una habilitación para el incumplimiento de las normas procesales si transcurrido el plazo concedido no se procede a realizar la subsanación. El art. 23. 1 posibilita que ante los órganos unipersonales el abogado ostente además de la defensa del interesado su representación y el art. 22 de la Ley de Extranjería, reformada por la Ley 2/2009, añade que en los procesos contencioso-administrativos contra resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, como es el caso, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que la regulan, añadiendo que la constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso ... deberá realizase de conformidad con lo previsto en la LEC o en caso de que el extranjero se hallase privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determine. Por lo tanto la comunicación del Colegio de Abogados estimando ajustada aquella solicitud de beneficio de justicia gratuita no es suficiente si no expresa el interesado su voluntad de recurrir por aquellas formas que prevé el art. 24 LEC . En consecuencia habiendo transcurrido el plazo concedido al recurrente para que aporte el poder de representación en las presentes actuaciones, sin haberlo verificado, procede decretar el archivo de las actuaciones.

La parte apelante alega en síntesis que el auto impugnado no es conforme a derecho dada la posibilidad de conferir la representación ante los órganos unipersonales en los procesos contenciosoadministrativos en favor de un letrado (art. 23.1 LJ ), representación que está acreditada de forma suficiente mediante la aportación del documento emitido por el Colegio de Abogados. Cita en apoyo alguna sentencia del Tribunal Constitucional sobre la relación existente entre el beneficio de justicia gratuita y el derecho a la tutela judicial efectiva y la sentencia de esta Sala de fecha 28 de junio de 2007 . Entiende que el Abogado designado de oficio en este caso no actúa en virtud de un contrato de mandato o de arrendamiento de servicios, ya que falta la voluntad o consentimiento que conforman dichos contratos, sino por disposición de la Ley. El interesado demostró su voluntad de recurrir con su solicitud de que se designara un Letrado del turno de oficio y de que se le concediera el beneficio de justicia gratuita. Además se da la paradoja de que pese a no reconocerse a la Letrada la representación que dice ostentar, es a ella a la que se hace el requerimiento para que subsane el defecto de forma. Debe ser aplicado en estos casos el principio de pro actione facilitando el derecho de los extranjeros a acceder a los tribunales. Si el Procurador designado de oficio puede comparecer sin necesidad de poder de representación notarial o apud acta, el Abogado designado de oficio, que además de la defensa puede asumir ante los órganos unipersonales la representación, puede asimismo hacerlo sin necesidad de aportar poder, teniendo en cuenta que en uno y en otro caso el profesional no es elegido sino designado por el Colegio respectivo. En este caso en la demanda se hace constar que el interesado solicitó el beneficio de justicia gratuita y por lo tanto el Letrado actúa en virtud de la designación por el turno de oficio. El Juzgado presume que la representación se ha de acreditar mediante poder o comparecencia apud acta, cuando de la demanda se desprende que ninguno de estos medios van a ser idóneos, ya que el extranjero es presuntamente titular del beneficio de justicia gratuita y por lo tanto la representación se acredita mediante la designación emitida por el Colegio Profesional correspondiente, ya que la parte por su situación económica no puede seleccionar libremente a su representante procesal. La resolución judicial cierra el proceso para el interesado y le impide el acceso a la justicia con vulneración del principio de tutela judicial efectiva. Apoya lo alegado lo dispuesto en el art. 119 C.E . cuando dice que la justicia será gratuita cuando así lo disponga la Ley, y en todo caso respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. Este precepto es instrumental respecto del derecho al acceso a los tribunales y por tanto ha de ser interpretado en el sentido menos restrictivo, es decir, pro actione, al contrario de cómo hace el Juzgado. La inicial solicitud de que se designe un Letrado por el turno de oficio comporta encargar al mismo que realice todas las gestiones necesarias para el triunfo de su pretensión y entre ellas el ejercicio de acciones procedentes ante los tribunales.

La Administración demandada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos.

SEGUNDO

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución. Sobre la cuestión plantada se ha pronunciado esta Sala y Sección en la sentencia 1/2007, de 26 de enero (también la Sección 1 ª en sentencia 1000/08 ). Decía la Sala en dicha sentencia:

El art. 23. 1 LJ dispone: 1. En sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones.

Es evidente en consecuencia la posibilidad de conferir la representación en las actuaciones ante órganos unipersonales a un Abogado, que en el en caso de concederse al recurrente al beneficio de justicia gratuita, es el designado por el Colegio por el turno de oficio. La cuestión radica en determinar si en este caso debe entenderse concedida la representación por dicha designación o nombramiento, bastando para acreditarla con presentar ante el Juzgado el documento del Colegio de Abogados que la acredite, tesis mantenida por la parte apelante, o por el contrario, hay que entender que el nombramiento solamente habilita al Abogado para asesorar y defender técnicamente al interesado y no para representarle, debiendo este otorgarle su representación a través de alguno de los medios establecidos en el art. 24 LEC (poder notarial o poder apud acta otorgado por el Secretario del Juzgado que conoce de las actuaciones), y la conclusión a la que llega la Sala acorde con el principio pro actione y de tutela judicial efectiva (art. 24 CE ), necesariamente ha de ser la primera, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional establecida entre otras en la sentencia 187/2004 que pone de manifiesto la relación existente entre el derecho a la asistencia jurídica gratuita de quienes carecen de recursos económicos para litigar del artículo 119 de la CE y el derecho a la tutela judicial efectiva de su artículo 24, resaltada en las sentencias 183/2001 y 95/2003, ratificando que "el art. 119 CE consagra un derecho constitucional de carácter instrumental respecto del derecho de acceso a la jurisdicción reconocido en el art. 24.1 CE, pues su finalidad inmediata radica en permitir el acceso a la justicia, para interponer pretensiones u oponerse a ellas, a quienes no tienen medios económicos suficientes para ello y, más ampliamente, trata de asegurar que ninguna persona quede procesalmente indefensa por carecer de recursos para litigar".

Llega la Sala a tal conclusión porque de lo previsto en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, se desprende que el Procurador puede personarse en juicio sin...

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