STSJ Extremadura 186/2011, 25 de Julio de 2011
| Ponente | MERCENARIO VILLALBA LAVA |
| ECLI | ES:TSJEXT:2011:1274 |
| Número de Recurso | 117/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 186/2011 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00186/2011
Rollo de Apelación: 117/2011 P. Ordinario n 36/2010
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de
Badajoz.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente :
SENTENCIA Nº 186
PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY
MAGISTRADOS
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
DON JOSE MARIA SEGURA GRAU/
En Cáceres a veinticinco de Julio de dos mil once.-Visto el recurso de apelación número 117 de 2011 interpuesto por AQUALIA, GESTION INTEGRAL DEL AGUA, SA. Y POR EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE OLIVENZA (BADAJOZ) siendo igualmente apelados AQUALIA, GESTION INTEGRAL DEL AGUA. S.A; Y EL EXCMO AYUNTAMIENTO DE OLIVENZA (BADAJOZ); contra la Sentencia nº 36/2011 de fecha 17 de febrero de 2011 dictado en el recurso contenciosoadministrativo Nº 36/2010, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Badajoz a instancias de Aqualia, Gestión Integral del Agua, S.A. .
Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo de Badajoz, se remitió a esta Sala recurso contencioso administrativo número 36/2010, seguido a instancias de Aqualia, Gestión Integral del Agua, S.A. frente al EXcmo. Ayuntamiento de Olivenza (Badajoz), procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 17 de Febrero del 2011 .
Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A. y el Excmo. Ayuntamiento de Olivenza (Badajoz), dando traslado a los apelados, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.
Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación por proveído de fecha 18 de Mayo de 2011. CUARTO : En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Especialista Don MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.
La primera cuestión que ha de abordarse en esta alzada es la relativa a la litisprendencia esgrimida también en esta segunda instancia.
Mantiene el Ayuntamiento de Olivenza que existe litispendencia o cuestión prejudicial entre lo que se discute en los presentes autos y en los autos que se siguen ante la Sala en el número 619/2010 en tanto que, en el fondo, la cuestión es la misma, si existe o no desequilibrio económico-financiero en la concesión del servicio de abastecimiento de agua potable, alcantarillado, y depuración de aguas residuales de Olivenza en el periodo 2005-2008.
Reconoce el Ayuntamiento de Olivenza que, considerado globalmente, la Juzgadora a quo tiene razón, puesto que en aquel pleito se impugna una ordenanza municipal, entendiendo la Juez de instancia que no se pide una indemnización o compensación.
La Sala, en este punto, hace suyos y ratifica los razonamientos de la instancia, en tanto que se trata de cuestiones conexas pero diferentes, relacionadas pero que tienen un fundamento y actos diferentes, de ahí que se pueda, para satisfacer más plenamente el derecho a la tutela judicial efectiva, abordar el objeto del proceso y dar respuestas singularizadas.
Lo expuesto nos conduce a la desestimación del recurso de apelación en este punto, debiendo entrar en el fondo de las cuestiones que se plantean.
La piedra angular de la reclamación de Aqualia relativa al déficit de tarifa en el periodo 2005-2008 la centra en la manifestación contenida en el apartado 5.1 b) del pliego de cláusulas económicoadministrativas regidor del concurso para la concesión de la gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua de la localidad de Olivenza (Badajoz), verificado en 2005, según reitera en su escrito de apelación.
Partiendo del dato que contiene, señala Aqualia, cual es la previsión de facturación inicial del caudal en 650.000 m3/año es como se elabora toda la secuencia económica y de consumo en la vida de la concesión.
La sentencia de instancia valora los datos contenidos en el proyecto de explotación, en donde constaban los m3 facturados de 513.310 y los comprados 846.207.
Se hace constar que Aqualia tuvo conocimiento de este conjunto de datos y sobre ellos debió elaborar su propuesta, teniendo a su vez presente la larga duración del contrato, el riesgo y ventura del mismo y la no previsión de beneficios a corto plazo, que se amortizarían en los años más futuros.
El Ayuntamiento de Olivenza, incide en la importancia del proyecto de explotación a que se refiere el art. 122.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y el rigor técnico y exhaustividad de la sentencia de instancia, que por cierto, la Sala corrobora.
Son conformes las partes en la importancia que tiene el denominado proyecto de explotación del servicio, que según manifiesta el propio Ayuntamiento, integra el pliego de cláusulas regidor del recurso.
Es cierto que en tal proyecto se contienen tales datos, pero ninguna duda cabe que de entre los mismos se encuentra en el apartado 5, tipo de licitación y canon de la concesión, el punto 1 b) que establece y fija la previsión de facturación inicial del caudal en 650.000 m3/año, con la rúbrica de que se tratará de los parámetros que considerará el licitador a los efectos de calcular la tarifa media a que se referirá su proposición económica.
Tal dato, elaborado y suministrado por la Administración, tiene como referencia, un consumo facturado de 513.310 m3, pero comprados 846.207.
Ciertamente que nadie mejor que el Ayuntamiento para conocer sus infraestructuras, sus lecturas de contadores y consumos no facturados, y si estas previsiones se las facilita a los licitadores, en principio, éstos se las deben creer y actuar en consecuencia, pero lo que no parece tener fundamento es lo manifestado por la Administración,, cual es facilitar el dato a los fines que expresamente se señalan: " parámetros que considerará el licitador a los efectos de calcular la tarifa media a que se refiere su proposición" y luego pretender quitarle trascendencia. No debe olvidarse que toda la arquitectura económica de la postura de Aqualia en el consumo parte de este dato central, merced al que se determinan todas y cada una de las partidas, y de cuya viabilidad o racionalidad de cuenta el que sean asumidas por el Ayuntamiento tras la elección de esta proposición.
Tal dato es esencial y tiene además coherencia con el resto de los que se exponen. El error, si se ha producido no debe imputársele a Aqualia, sino al Ayuntamiento, que ofrece un dato erróneo, pero que ha de servir de referencia para elaborar la proposición.
El resto de datos no tienen la eficacia y virtualidad del que señala la previsión de facturación inicial a los efectos de señalar la proposición económica.
En este caso no nos encontramos, ante un supuesto de factum principios riesgo y ventura del contratista, sino del suministro de un dato erróneo y fundamental.
La Administración podría, con sus consecuencias, no haber señalado tal dato concreto y remitirlo en unas cantidades relativamente indeterminadas o darles el título de probables dentro de una horquilla. Nada de ello llevó a cabo y al Administración señaló una cifra concreta, que por otra parte debía conocer, dada la explotación que estaba llevando a cabo. Véase en este sentido el informe de Epifanio, obrante en el expediente administrativo sobre el estado de la red.
Ciertamente que Aqualia parte de este dato, y en los primeros años prevé un fuerte incremento del volumen facturado, en los 10 primeros años 100.000 m3 y 40.000 m3 en los 10 restantes 792.582 contempla el proyecto como cifra final.
La Administración no desecha la oferta presentada como irreal, ficticia, o temeraria, entre otras razones, porque parte de los datos que previamente le ha suministrado.
Lógicamente todo el análisis económico parte de este dato esencial, de ahí que la afirmación que se lleve en la sentencia de instancia en el párrafo último del f. jurídico 3º, deba de analizarse teniendo en cuenta no solo el sentido lógico de una interpretación racional, sino la propia literalidad de las palabras "asuma, de acuerdo en el modelo presentado en el apartado A.2), las pérdidas que se puedan producir los primeros años de contrato por aplicación de las tarifas propuestas..." y en el modelo se tenía presente el volumen de facturación que la había señalado la Administración.
En el contrato suscrito el 17.3.2005, pacto segundo, se dice que las tarifas por la prestación de los servicios objeto de esta concesión y demás servicios complementarios se determinarán conforme a lo establecido en el pliego de cláusulas económico-administrativas regidor de la concesión, así como de acuerdo con la proposición económica presentada en el concurso por Aqualia Gestión y que sirvió de base a la adjudicación, y en el pliego de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STS, 26 de Marzo de 2013
...de 2011 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura [dictada en Rollo de Apelación número 117/2011 Ha sido parte recurrida AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA SA, representada por el Procurador D. Florencio Aráez Martínez; y han intervenido tam......