STSJ Galicia 5507/2011, 28 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Noviembre 2011 |
| Número de resolución | 5507/2011 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 847/2008 IP-A
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
A CORUÑA, veintiocho de noviembre de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0000847 /2008 interpuesto por, Rafael contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
Que según consta en autos se presentó demanda por Rafael en reclamación de JUBILACION siendo demandado INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000760 /2006 sentencia con fecha diez de Diciembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
Que o demandante D. Rafael, nasceu 31 de xaneiro de 1940, estando afiliado ó réxime especial do mar da seguridade social.
O demandante ten cotizacións en España e no extranxeiro, e se Ile recoñece con data de 29 de malo do 2000, a efectos de pensión de xubilación, polo ISM, a cotización, en Bélxica dende 1964 ata 2000, a un total de 10.728 días; en España dende 1 de abril do 1957 ata 10-11-1963, un total de 756 días, que fan un total de 11.484 días, cunha porcentaxe a cargo de España de 6, 58 %. TERCEIRO.- Como cálculo da pensión teórica, a dirección provincial de Gijón establece o seguinte : cotización dende 1 de agosto do 1963 a un total de 10830 días, cotización suposta ( idade 1 de agosto de 1970 ), a un total de 2504 días, por COE, un total de 2370 días, resultando un total de días de 15.704 días., cunha procentaxe total para España do 100 %. CUARTO.- Con data de 8 de xullo do 2005, o actor, fai reclamación previa ante a demandada acerca da revisión do cálculo da pensión. QUINTO.- Con data de 8 de novembro do 2007, realízase revisión de oficio pola dirección provincial do ISM, de Gijón, decretando que a pensión nova do 2005, ascende á cantidade de 60, 91 euros, a do periodo do 2006 ascende a 62, 49 euros, e a do ano 2007, ascende a 63, 74 euros, cunha diferencia líquida de 69, 83 euros.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
POLO EXPOSTO, acollo a demanda interposta polo actor D. Rafael, declarando como prorrata a cargo de España a de 39, 57 %, así como a aplicación do convenio hispano-belga como mais favorable, condenando ó ISM, a estar e pasar por esta declaración, e que abone ó actor a cantidade que resulte de aplicación das bases medias, con efectos dende 27 de xuño do 2001.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia, estima la demanda interpuesta por el actor, declarando como prorrata a cargo de España la de 39, 57 %, así como la aplicación del convenio hispano-belga como más favorable, condenando al ISM, a estar y pasar por esta declaración, y a que abone al actor la cantidad que resulte de aplicación de las bases medias, con efectos desde el 27 de junio do 2001. Y contra este pronunciamiento inicialmente se interpuso recurso de suplicación tanto por representación letrada del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, como por el actor, si bien por auto de este TSJ de fecha 13 de mayo de 2008, se puso fin al trámite del recurso de suplicación formulado por el ISM, por no dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 192.4 LPL, continuándose, pues, el trámite tan solo respecto al recurso interpuestos por el actor.
El recurso del demandante cuenta con un primer motivo articulado por el cauce del apartado b) del art. 191 LPL, destinado a la revisión de los hechos declarados probados, interesando la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo el siguiente texto alternativo: "CUARTO.- Que o actor solicitou, na data 13 de xullo de 2005 solicitude de revisión da pensión, recibindo resolución da Dirección Provincial do I.S.M. de data 18 de maio de 2006 denegatoria, notificada o 23 do mesmo mes. O encontrarse disconforme coa mesma, na data 27 de xuño de 2006 presenta reclamación previa ante a Entidade demandada". Modificación que la Sala acoge, por cuanto al folio 77 de los autos obra documental consistente en escrito del actor solicitando la revisión de su pensión de jubilación, que lleva fecha de 8 de julio de 2005 y que fue presentado ante una oficina del ISM el 13 de julio de 2005, según el sello de registro estampado en el mismo.
El recurrente articula un segundo motivo de Suplicación amparado en el artículo 191 c) LPL
, dedicado al examen de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción por interpretación errónea de los arts. 162.1 y 140.1 de la L.G.S.S ., en relación con el art. 45.1 del Reglamento CEE 1408/71 del Consejo, de 14 de junio, relativo a la aplicación de los regímenes de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a sus familias que se desplacen dentro de la comunidad y art. 14.4 del Convenio sobre Seguridad Social suscrito el 28 de noviembre de 1956 entre España y Bélgica, alegando, en síntesis, que está en desacuerdo con el cálculo de la base reguladora de su Pensión de Jubilación efectuado en la sentencia recurrida, en lo referente, a las bases de cotización tenidas en cuenta durante el período regulador, señalando que la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de Octubre de 1.997 establece que para la correcta aplicación de la letra g) del apartado 1 del art. 47 del Reglamento 1248/92 -para los trabajadores que antes de la entrada en vigor del Reglamento en el Estado miembro ya ejercían su actividad asalariada en otro Estado miembro (como ocurre en el presente caso)-, previamente se realizará un juicio comparativo sobre el cálculo más ventajoso con respecto al Convenio Bilateral y, si este último resulta más ventajoso, aplicar con carácter excepcional las reglas establecidas por el referido Convenio; sentencia que matiza otra anterior del mismo Tribunal Comunitario de fecha 07/02/91 (Rónfeldt), añadiendo que habrían de considerarse, para el cálculo de las bases de cotización, el salario del actor durante los períodos en que ha trabajado en Bélgica -con su correspondiente obligación de cotizar al sistema público de Seguridad Social en dicho Estado miembro- resultando así bases superiores al tope máximo de cotización vigente en España en cada momento para los trabajadores de su misma profesión y/o categoría, por lo que esta parte entiende que estos topes máximos habrán de ser los tenidos en cuenta por la Seguridad Social española para el cálculo de la pensión de jubilación a cargo del I.S.M., considerando, en consecuencia, que no es necesario obtener bases medias, sino que es perfectamente viable aplicar el tipo de conversión que establece la Comisión...
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