STSJ Andalucía , 13 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Enero 2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso núm. 719/2009
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO.
Iltmo. Sres. Magistrados:
DON FRANCISCO GUTIÉRREZ DEL MANZANO.
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.
DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ.
DON PEDRO ROAS MARTÍN.
En la ciudad de Sevilla, a trece de enero de dos mil once.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso núm. 719/2009, interpuesto por DON Jeronimo, DOÑA Laura, DON Abel, DON Donato Y DOÑA María Consuelo, representados por el Procurador DON JOSÉ TRISTÁN JIMÉNEZ, y defendidos por el Letrado SRA. DOÑA SANDRA MANZANERO GUTIÉRREZ, contra Acuerdo del CONSEJO DE GOBIERNO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representado y defendido por Letrado de sus servicios jurídicos. La cuantía del presente procedimiento es INDETERMINADA.
El recurso se interpuso el día 8 de octubre de 2.009, contra la Resolución que se citará en el Fundamentos Jurídico Primero.
En la demanda, la parte actora solicitó de la Sala se dicte Sentencia anulando la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia, instando el recibimiento del pleito a prueba.
Dado traslado del escrito de demanda, la Administración demandada contestó en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara Sentencia de inadmisibilidad o confirmatoria del acuerdo recurrido.
Practicadas las pruebas interesadas por las partes, las mismas formularon las conclusiones que determina el artículo 64 LJCA ., evacuando dicho trámite mediante los correspondientes escritos, en los que ratificaron sus pretensiones.
Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los Autos a la vista con citación de las partes para
Sentencia y se señaló para votación y fallo el día 10 de enero del presente año, anunciando el magistrado DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO en ese momento la formulación de voto particular. Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.
Se debate en este proceso, la conformidad a Derecho del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 31 de julio de 2009, por el que se decide no incoar expediente sancionador en las denuncias que dieron lugar a las actuaciones previas 09/420, realizadas por la Inspección General de Servicios.
Aparecen como premisas fácticas del presente recurso las siguientes: 1) El día 22 de junio de 2009, los actores formularon denuncia contra el ex Presidente de la Junta de Andalucía D. Ricardo
, al amparo del art 11.1 de del RD. 1398/1993 de 11 de agosto, por infracción del art. 7 de la Ley de Incompatibilidades de Altos Cargos, ya que el 13 de enero de 2009, el Consejo Rector de la Agencia IDEA resuelve conceder el incentivo a Minas de Aguas Teñidas SAU. por un importe de 10.093.472, 20 euros, decisión ratificada por el Consejo de Gobierno presidido por el denunciado el 20 de enero siguiente, pese a que en esas fechas, su hija Dª. Nicolasa era apoderada de la empresa incentivada, como acreditan el poder de 17 de octubre de 2008, inscrito en el Registro Mercantil el 12 de noviembre de 2008 y el posterior de 14 de enero de 2009, por lo que debió inhibirse, al concurrir los cuatro elementos coincidentes en el tiempo de la situación de incompatibilidad: Dos de carácter subjetivo, Alto Cargo de la Junta de Andalucía, por un lado, y una persona director, asesor o administrador de una empresa con interés. Y dos de carácter objetivo, relación de parentesco y que el Alto Cargo haya conocido del asunto que afecta a la empresa. Asunto, acto de ratificación del incentivo, que no es de carácter formal, sino necesario y constitutivo conforme al art 104 de la Ley 5/1983 General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma Andaluza y art 4 del Decreto 254/2001 de 20 de noviembre (Reglamento del procedimiento de concesión de subvenciones y Ayudas Públicas por la Administración de la Junta de Andalucía y sus organismos autónomos, así como su régimen jurídico), ya que además lleva implícito la aprobación del gasto. Se hace hincapié, en el hecho puesto de manifiesto por el comunicado de la Empresa de 27 de mayo de 2009, que AD0 Nicolasa es empleada de MATSAU, desde el 2 de julio de 2007, como responsable del Departamento Jurídico con facultades de representación de la Compañía, y entre sus funciones están la gestión de contratos, asesoramiento legal interno a todas las áreas, la gestión y tramitación de incentivos y ayudas y la representación de la Sociedad ante cualquier notaría, Registro o Administración Pública. Por ello consideran, conforme al art 15 1 a) y 2 a) de la Ley 3/2005 de Incompatibilidades, que la falta de inhibición del Sr. Ricardo constituye una infracción muy grave, si se acredita se haya producido un daño manifiesto a la Administración de la Junta de Andalucía o una infracción grave en el resto de los casos, solicitando el inicio y apertura del procedimiento sancionador y que tras la tramitación procedente se imponga las sanciones que correspondan. 2) En fecha 7 de julio de 2009 se emite informe por el letrado jefe de la asesoría jurídica de la Consejería de Justicia y Administración Pública, a petición de la Dirección General de Inspección y Evaluación de Servicios de dicha Consejería, relativo a las cuestiones jurídicas suscitadas en el art 7 de la Ley 3/2005 de 8 de abril de Incompatibilidades de Altos Cargos, en concreto: -Si la existencia de un poder inscrito en Registro Mercantil y no aportado al expediente, implica obligación por parte de la Administración Pública de conocerlo.-Si existe deber de inhibición del art 7 de la Ley 3/2005 de 8 de abril, cuando el familiar de alto cargo es apoderado pero no interviene en la tramitación del expediente hasta un momento posterior al que lo hizo el alto cargo. La primera cuestión tiene una respuesta negativa, tras un estudio exhaustivo del instrumento de la representación, afirmando que en ningún caso se le puede obligar a la Administración a comprobar y cotejar la validez de todas las representaciones que pudiera tener formalizada la entidad y mucho menos aquellas que voluntariamente formalizadas no se empleen en la actuación directa con la Administración. La segunda, tras la trascripción literal del precepto, art 7 de la Ley 3/2005 y destacar las bondades de la norma dentro del marco jurídico iniciado con la Constitución, en el que han de actuar los altos cargos, funcionarios y el resto del personal de las Administraciones Públicas, de acuerdo a los principios de objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, credibilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez etc..., considera que al tratarse de una norma restrictiva de derechos, tanto para el alto cargo como para sus familiares, tiene una obligada interpretación in dubio, en sentido estricto y restrictivo. Por ello tiene que darse un conflicto de intereses entre lo público y privado, que concurriría cuando el asunto en cuestión afectase a empresa en cuya dirección, asesoramiento o administración hubiera tenido alguna parte el familiar, llegando finalmente a la conclusión, que no se da, porque cuando el asunto llega al campo de actuación del alto cargo, en el expediente no ha intervenido el familiar, aunque lo haya hecho con posterioridad a la decisión, lo que resulta irrelevante para la inhibición. Apoya dicha conclusión en el art 28 de la Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo relativo a la abstención, que exige la intervención del familiar durante la tramitación del procedimiento. 3) Con sustento en el antecitado informe se emitió por el Inspector General de Servicios, el de 10 de julio de 2009 en el que se concluye, que Doña Nicolasa interviene en el expediente en fecha posterior al Acuerdo del Consejo de Gobierno, que los poderes de fecha anterior al no estar aportados al expediente no tienen porqué ser conocidos por la Administración actuante. Y que por tanto Don Ricardo, en su intervención como Presidente de la Junta de Andalucía en el Acuerdo de 20 de enero de 2009, por el que se ratifica el adoptado por el Consejo Rector de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, no incurrió en el deber de inhibición previsto en el art. 7 de la Ley 3/2005 de 8 de abril de Incompatibilidades de Altos Cargos de la Administración de la Junta de Andalucía y de declaración de actividades, bienes e intereses de altos cargos y otros cargos públicos.
4)Con fecha 21 de julio de 2009, se dicta el Acuerdo del Consejo de Gobierno, que se remite a dichos informes y es el objeto del recurso que ahora revisamos.
Opone la letrada de la Junta de Andalucía, la excepción procesal previa, de falta de legitimación activa de los recurrentes, que determinaría la inadmisibilidad del presente recurso ex art 69 b) y 19.1 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ya que el hecho de ser denunciantes, sólo comporta el derecho a ser notificados del acuerdo de iniciación o no del procedimiento (art 11.2 del Real Decreto 1398/93 de 20 de noviembre ) tal como se ha hecho, pero carecen de cualquier legitimación procesal conforme a numerosa Doctrina del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia que exigen un interés real y directo, ausente en el presente caso, ya que una eventual tramitación del expediente disciplinario en nada afecta a su esfera jurídica y no está prevista la acción pública en...
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