STSJ Comunidad de Madrid 34/2011, 19 de Enero de 2011
| Ponente | CRISTINA CONCEPCION CADENAS CORTINA |
| ECLI | ES:TSJM:2011:1098 |
| Número de Recurso | 436/2008 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 34/2011 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6
MADRID
SENTENCIA: 00034/2011
Recurso núm.: 436/2008
Ponente: Sra. CRISTINA CADENAS CORTINA
S E N T E N C I A NUM. 34
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
Dª. TERESA DELGADO VELASCO
MAGISTRADOS:
Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO
Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS
En la villa de Madrid, a diecinueve de enero de dos mil once
VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 436/2008, interpuesto por D. Virgilio, en su propio nombre y representación, contra la resolución dictada, en fecha 27 de noviembre de 2007 por la Dirección General de la Guardia Civil; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se declare no ajustada a Derecho la resolución que se recurre y se reconozca el derecho del recurrente a que le sea compensada económicamente cada hora de servicio prestada por encima de su jornada laboral en cuantía proporcional a su retribución mensual, con carácter retroactivo en los últimos cinco años, incrementado con los intereses legales que procedan .
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos. TERCERO. - Recibido el pleito a prueba mediante auto de 6 de octubre de 2009 finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 18 de enero de 2011.
Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña CRISTINA CADENAS CORTINA, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por Don Virgilio contra Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil, de fecha 2 de noviembre de 2007, que desestima su petición de que se le abonen con carácter retroactivo las horas de exceso con arreglo a lo dispuesto en la Orden General del Cuerpo n. 37/97 y Circular de 6 de marzo de 1998 y OG núm. 10 de 2006.
Don Virgilio, Guardia Civil, con destino en la Sección de Aduana de la Comandancia de Algeciras, Cádiz, presentó escrito de fecha 15 de agosto de 2007, refiriéndose a lo dispuesto en la Orden General n. 37 de 23 de septiembre de 1997, que establece un tiempo de servicio semanal de 37 horas y media en cómputo mensual, y reclamando el percibo de cantidades que correspondan. La resolución de la Dirección General de la Guardia Civil desestima la reclamación, considerando que deben aplicarse las normas generales sobre esta materia.
La demanda alega la Orden general n. 37 de 23 de septiembre de 1997, y la Circular 1 de 6 de marzo de 1998, considerando que de las mismas se desprende que serán objeto de compensación económica el exceso de horas de servicio y las horas nocturnas y festivas. Se insiste en que el recurrente ha realizado horas que deben ser compensadas como gratificación por servicios extraordinarios, no como complemento de productividad. Se refiere a sentencias del TSJ de Navarra y a la normativa general sobre la materia.. Alude a la nueva regulación de la OG núm. 10 de 2006, y considera que deben ser abonadas las horas en los conceptos planteados.
El Abogado del Estado contesta la demanda y se opone a lo reclamado, refiriéndose al lo dispuesto en la normativa citada y al RD 311/88. Alude asimismo a la Circular de 6 de marzo de 1998 y analiza el régimen retributivo de la Guardia Civil, y sentencias desestimatorias de pretensiones semejantes.
Son numerosos los pronunciamientos de esta Sección sobre la cuestión controvertida que parten de la especial relación funcionarial de los miembros de la Guardia Civil, derivada de su carácter militar y de las funciones desempeñadas, y que han llevado a desestimar recursos análogos con base en los razonamientos que se exponen a continuación, aplicables hasta la entrada en vigor de la Orden General número 10, de 16 de junio de 2006, que introduce como veremos una nueva regulación en la retribución de lo que denomina sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio.
Partían aquellas Sentencias de la circunstancia de que la Guardia Civil, instituto armado de naturaleza militar, se rige además de por la normativa militar por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que dispone en su artículo 6 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el artículo 5.4 que habrán de llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la Ley 85/78, que regula las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que el militar de carrera en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio siendo en tan vasto marco donde tienen cabida las disposiciones discutidas que pretenden adecuar el sistema militar de guardias a las peculiaridades especificas del cuerpo de la Guardia Civil, dando prevalencia al interés público y a la seguridad ciudadana.
El art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".
De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, aparte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la "especificidad" de los horarios, entonces esta "especificidad" se convierte en algo ínsito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto, no se olvide que el art. 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas "en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin".
Precisamente, para adaptarse a estas circunstancias, es por lo que se dictan las Ordenes Generales 37/97 y 1/98 y la Circular 1/98. Efectivamente, a raíz de la Orden General núm. 37/97 de 23 de septiembre, que en su art. 5.1 establece "el número de horas de servicio será de 37 y media semanales, en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obligan a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles", se estableció en la Circular 1/1998 de 6 de marzo, por un lado, la fórmula del cálculo del exceso de horas del servicio, a los solos efectos de su posible compensación mediante productividad; y por otro, la transformación de las horas nocturnas y las horas festivas en horas ordinarias mediante la aplicación de los oportunos...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba