STSJ Canarias 3/2011, 24 de Enero de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución3/2011
Fecha24 Enero 2011

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

Presidente

D./Da. CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL

Magistrados

D./Da. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)

D./Da. ALFONSO RINCON GONZALEZ ALEGRE

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de enero de 2011.

Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, los presentes autos de Procedimiento Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, no .119/2010, incoados en virtud de recurso interpuesto por D/Dna. Apolonio, representado por la Procuradora Dna. Eugenia Vegas Navas, y asistido por el Letrado D. Gabriel Casado Ollero,, siendo la parte demandada la Administracion General del Estado, representada y asistida por el Abogado del estado, y el Ministerio Fiscal, dicta la presente resolución en base a los siguientes.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Es objeto de recurso el acuerdo de resolución del procedimiento sancionador de la Inspección Regional de Tributos de la Agencia Tributaria de 2 de marzo de 2010.

SEGUNDO

La representación de la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.

TERCERO

La Administración demandada contestó a la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto. En el mismo sentido el Ministerio Fiscal

CUARTO

Se recibió el proceso a prueba, practicandose la acordada, se senaló dia para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso cuya cuantía es 808.564,22 euros

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El acto sancionador identificado en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia es impugnado, por el cauce especial contemplado en los artículos 114 y siguientes de la Ley Jurisdiccional, al apreciar el recurrente que la sanción impuesta vulnera derechos fundamentales concretamente el contenido en el arto 25.1 CE Sobre el pronunciamiento de inadmisibilidad que propugna el Abogado del Estado al amparo del articulo 69 c) de la Ley jurisdiccional, por no haberse agotado la vía administrativa al ser el acto recurrido susceptible de reclamación económico- administrativa, que es criterio reiterado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el que la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa no exige que, para impugnar un acto administrativo por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, se deba agotar antes la vía administrativa. El artículo 115.1 así lo deja claro cuando indica que el recurso debe interponerse dentro de los diez días contados a partir del siguiente al de la notificación del acto "sin más trámites". Y, si no es preciso ninguno, el hecho de que el interesado, además de hacer valer sus pretensiones en el proceso conforme a este precepto, haya decidido continuar la vía administrativa no debe ser obstáculo para que aquél quede entablado ( STS de 6 de octubre de 1998 ).

SEGUNDO

Prescindiendo de otros aspectos de la bien construida demanda formulada en este proceso, vamos a sintetizar lo que ahora interesa, habida cuenta de los márgenes en que se desarrolla este procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales y que en la demanda se concreta en la afirmación de que la sanción recurrida vulnera el principio de tipicidad y el derecho fundamental a la legalidad penal y sancionadora del artículo 25.1 CE, incurriendo en una interpretación analógica y extensiva in malam partem.

Tal afirmación se sustenta en los extremos que sintéticamente pasamos a trascribir:

"Los Actuarios instructores del procedimiento inspector y del Expediente sancionador y el Inspector Regional de la Dependencia de Inspección que, resolviendo ambos procedimientos, dicta el Acuerdo de liquidación y el Acuerdo sancionador, aquí recurrido, afirman y reiteran hasta la saciedad en toda la documentación que obra en el Expediente (Diligencia número 6 de 10 de septiembre de 2009; Acta de disconformidad; Informe ampliatorio; Acto de liquidación; Acuerdo de inicio del expediente sancionador y, en fin, Acuerdo de imposición de sanción) que el obligado tributario, D. Apolonio :

Es uno de los ''falsos empresarios [que] facturan en relación con servicios o entregas inexistente .... no ejerce ninguna actividad empresarial, habiéndose construido únicamente una apariencia externa y formal de tal actividad (. . .) ha simulado una actividad económica acogida al régimen de estimación objetiva" "(. . .) se concluye que la actividad económica del obligado tributario declarada en estimación objetiva, actuando como lo que se conoce por "modulero ", es ficticia y orientada a la defraudación en la deuda tributaria del destinatario de las facturas"

"De las actuaciones de comprobación resulta que el contribuyente no ejerce actividad económica alguna, por lo que procede la eliminación de los rendimientos declarados".

"(. .. ) en el presente caso procede la liquidación de intereses de demora por las cantidades ingresadas indebidamente por el obligado tributario" (Cfr. folio 316).

"(. . .) Recordemos que el fin último de la conducta descubierta es la emisión de estas facturas [falsas]" (Cfr. folio 351).

La doctrina legal del Tribunal Supremo y la jurisprudencia, entre otras, de la Audiencia Provincial de Las Palmas califican como delito de falsedad documental (artículo 392, en relación con el artículo 390.1.2 del Código Penal ) la emisión de facturas falsas, en cuanto reflejan una actividad económica inexistente, por simulada: "simulando un documento en todo o en parte. de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

A este respecto debe tenerse en cuenta que al tratarse de un delito menos grave (artículos 13.2 y 33.3

  1. CP) prescribirá, tal y como dispone el artículo 131.1 del mismo cuerpo legal, a los tres anos, por lo que podrá darse el caso de que cuando la Inspección detecte la posible falsedad, ésta haya prescrito.

La actuación de la Inspección tras acreditar la supuesta conducta de falsedad documental(absolutamente negada por mi mandante): incumple el deber legal de poner los hechos en conocimiento de la Jurisdicción Penal y prescinde tanto de la tipicidad y de la legalidad penal( artículo 392, en relación con el artículo 390.1.2 del Código Penal ), como de la tipicidad y de la legalidad sancionadora (artículo 201.1.3 y 5 LGT/2003 ), para sancionar administrativamente una supuesta conducta(emisión de facturas falsas) sólo tipificada por el legislador penal.

Conforme advierte la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica de la propia Agencia Tributaria, en su recién citado Informe N2/67/05, de 28 de octubre de 2005, "cuando las irregularidades detectadas por la Inspección en las facturas si constituyan indicios de la existencia de un delito de falsedad (recordemos que esto ocurrirá cuando la factura refleje operaciones simuladas inexistentes o ficticias) ésta deberá poner los hechos en conocimiento de la jurisdicción penal, a tenor de lo dispuesto en los articulos 262 de la Ley de Enjuiciamiento Crimínal, 95.3 de la LGT y 7 del RGI, a través de la correspondiente denuncia (. . .)" (página 6). Y esto es, en efecto, lo que en el presente caso hubiera debido hacer, pero no hizo, la Dependencia Regional de Inspección, conforme a lo ordenado en el artículo 262 LEer .: "Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante.

Los que no cumpliesen esta obligación incurrirán en la multa senalada en el artículo 259, que se impondrá disciplinariamente.

Si el que hubiese incurrido en la omisión fuere empleado público, se pondrá además, en conocimiento de su superior inmediato para los efectos a que hubiere lugar en el orden administrativo.

Lo dispuesto en este artículo se entiende cuando la omisión no produjere responsabilidad con arreglo a las leyes"

Y así lo reitera específicamente para los órganos de la Administración Tributaria el artículo 95.3 LGT /2003 :

"Cuando se aprecie la posible existencia de un delito no perseguible únicamente a instancia de persona agraviada, la Administración tributaria deducirá el tanto de culpa o remitirá al Ministerio Fiscal relación circunstanciada de los hechos que se estimen constitutivos de delito. También podrá iniciarse directamente el oportuno procedimiento mediante querella a través del Servicio Jurídico competente".

Y conviene subrayar que aunque el plazo de prescripción penal del delito de falsedad es de tres anos (artículo 131.1, en relación con los artículos 13.2 y 33.3 .a) del Código Penal), y deberá computarse "desde el día en que se haya cometido la infracción punible" (artículo 132.1 CP ), cuando la Inspección concluyó el 10 de septiembre de 2009 que mi mandante había realizado una supuesta falsedad documental punible[que, una vez más, negamos radicalmente], todavía no había prescrito el delito correspondiente a las supuestas facturas falsas emitidas a partir del 10 de septiembre de 2006,conforme a la relación de "las facturas falsas emitidas cuya falsedad se entiende acreditada" que se contiene en página 3 de 15 del Acuerdo sancionador. (Cfr. folio 344).

  1. - Sin embargo, en lugar de lo anterior, la Dependencia Regional de Inspección prescinde en nuestro...

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