STSJ Islas Baleares 842/2011, 8 de Noviembre de 2011
| Ponente | PABLO DELFONT MAZA |
| ECLI | ES:TSJBAL:2011:1323 |
| Número de Recurso | 186/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 842/2011 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00842/2011
APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 186 de 2011
AUTOS JUZGADO Nº 243 de 2009
SENTENCIA
Nº 842
En la ciudad de Palma de Mallorca a ocho de noviembre de dos mil once.
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS.
D. Pablo Delfont Maza
Dª. Carmen Frigola Castillón.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, Fasser 2005, Sociedad Limitada, representada por la Procuradora Dª María Dulce Ribot Monjo, y asistida por el Letrado D. Miguel Borras Dominguez; y como apelado, el Ayuntamiento de Andratx, representado por la Procuradora Dª Cristina Ruiz Font, y asistido por el Letrado D. Pablo Alonso del Caso.
Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta, a través de la ficción legal del silencio administrativo, del recurso de reposición presentado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local, adoptado en sesión celebrada el 5 de septiembre de 2008, por el que se denegó la licencia de obra mayor solicitada el 3 de julio de 2006 para la construcción de edificio plurifamiliar de viviendas entre medianeras en la calle Sa Teulera, número 29,en el término municipal de Andratx.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia número 79 de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, en los autos seguidos por el procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, inadmitió el recurso por extemporáneo.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.
No se ha solicitado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 8 de noviembre de 2011.
Sobre los hechos del caso, sobre la inadmisión del recurso contenciosoadministrativo en la sentencia apelada y sobre el recurso de apelación contra esa sentencia.
El 3 de julio de 2006 la aquí apelante, Fasser 2005, Sociedad Limitada, solicitó a la Administración ahora apelada, Ayuntamiento de Andratx, licencia de obra mayor para la construcción de edifico plurifamiliar de viviendas entre medianeras en parcela rectangular que constaba de 602,20 m2, de los que 284,65 m2 contaban con la clasificación urbanística de suelo urbano y la calificación de zona intensiva, en tanto que el resto era suelo rústico que la solicitante de la licencia consideraba suelo urbano por consolidación.
Dos años más tarde, en concreto el 5 de septiembre de 2008, la Junta de Gobierno Local denegó la licencia solicitada, para lo que atendido, primero, a la normativa urbanística vigente al tiempo de la solicitud y, segundo, a que el proyecto presentado ocupaba con la edificación el suelo rustico.
Con las Normas Subsidiarias posteriores a la solicitud del caso, aprobadas en 2007, todo el suelo quedó clasificado como suelo urbano, pero solo se permitían dos plantas, en tanto que el Plan General anterior, de 1977, permitía la construcción de tres plantas.
El 24 de octubre de 2008 se presentó recurso de reposición contra la denegación de la licencia solicitada.
Ese recurso no fue resuelto expresamente por el Ayuntamiento de Andratx, ni en el plazo de un mes ni después.
Así las cosas, el 5 de noviembre de 2009 se presentó el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición.
Pues bien, la sentencia apelada no ha examinado la conformidad a derecho de la denegación de la licencia sino que se ha limitado a declarar inadmisible por extemporáneo el recurso contencioso-administrativo, en concreto por considerar que debía haber sido presentado hasta el 24 de mayo de 2009, esto es, dentro de los seis meses siguientes a la fecha -24 de noviembre de 2008- en que cabía entender desestimado el recurso de reposición presentado contra la denegación de la licencia solicitada.
En la apelación se pretende la revocación de la sentencia apelada y la estimación del contencioso con declaración del derecho a la obtención de la licencia denegada.
Sobre la caducidad de la acción para la impugnación en vía contenciosoadministrativa de las desestimaciones presuntas o por silencio administrativo .
Como vamos a ver, tras la Ley 4/99, el silencio tiene el sólo efecto de permitir que los interesados interpongan el recurso procedente -artículo 43.3 de la ley 30/1992, en la redacción dada por la ley 4/1999 -, con lo que, en tal situación, debe concluirse que no existe un plazo preclusivo para recurrir las desestimaciones presuntas y, por tanto, el artículo 46.1. de la Ley 29/98 ha quedado, si no derogado, desplazado.
Así lo ha señalado la Sala en anteriores ocasiones, por todas, en las sentencias números 575/2008, 406/2009 y 325/2010 .
El principio pro actione, manifestación en el contencioso-administrativo del derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial, comporta que el plazo para recurrir el acto presunto -y debe entenderse que independientemente incluso de la posible previa comunicación al ciudadano del recurso pertinente en caso de silencio, así como el plazo y órgano ante el que interponerlo- se equipara al caso de notificación defectuosa, con que no existe plazo.
En efecto, la desestimación por el transcurso del plazo normativamente establecido para resolver puede ser recurrida en esta sede sin sujeción al plazo previsto en los artículos 46 y 69 de la Ley 29/98 -en ese sentido, sentencias del Tribunal Constitucional números 6/86, 204/87, 63/95, 188 y 220/03 y 14, 36/06 y 106/08 y sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 11 de marzo de 2004, 4 de abril de 2005 y 21 de marzo de 2006 -.
La resolución resulta inexcusable -artículo 42 de la Ley 30/92 - y, mientras tanto, la inactividad de la Administración, en concreto, el incumplimiento de la obligación de resolver, no puede ser primado, esto es, no puede colocarse en mejor situación a la Administración cuando incumple que cuando cumple su obligación de resolver; y todo ello sin perjuicio de que existieran terceros beneficiados por el silencio administrativo, caso examinado por la sentencia del Tribunal Constitucional número 14/06 - incumplimiento de la obligación de resolver el recurso de reposición interpuesto por dos Comunidades de Propietarios contra licencia municipal de obras concedida a una empresa-.
El silencio administrativo, mera ficción legal para que el ciudadano pueda, previos los recursos administrativos pertinentes, instalar la controversia en esta sede y superar así los efectos de la inactividad de la Administración, no puede comportar ni posición procesal de ventaja para la Administración ni que el ciudadano, con el pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, venga obligado a recurrir en todo caso, esto es, que se le imponga un deber de diligencia que no se le exige a la Administración.
A ese respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 106.1. de la Constitución exige un control jurisdiccional plenario y no puede permitirse que la Administración quede inmune y resulte así primada su persistente negativa o resistencia a dar cumplimiento a la obligación de dar respuesta expresa a las solicitudes de los ciudadanos.
En la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 se configuraba el silencio administrativo como una garantía para el ciudadano que no excluía el deber de la Administración de resolver, de modo que, incumplida esa obligación, no cabía apreciar la extemporaneidad del contencioso -artículo 93.4. de la L.P.A ., articulo
38.2. de la Ley Jurisdiccional de 1956 y, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1997 y 28 de noviembre de 1998 -.
Tras la Ley 30/92, producido el silencio y emitida la certificación de acto presunto, el deber de resolver desaparecía, esto es, el silencio no tenía el valor de mera ficción jurídica y se consideraba así como acto desestimatorio insusceptible de modificación mediante resolución tardía y, a ese respecto, la Ley 29/98 -artículo 46.1 .- estableció el plazo de seis meses para impugnar el acto presunto.
La Ley 4/99 vuelve al principio, de modo que la desestimación por silencio tiene el sólo efecto de permitir que los interesados interpongan el recurso procedente -artículo 43.3 .- y, en esta situación, debe concluirse que no existe un plazo preclusivo para recurrir las desestimaciones presuntas y, por tanto, el artículo 46.1. de la Ley 29/98 ha quedado, si no derogado, desplazado.
El Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de enero de 2004, al resolver recurso de casación en interés de ley, primero, recuerda lo que el Juzgado número 2 de Sevilla había señalado, esto es, que "... el supuesto de desestimaciones por silencio negativo ya no puede entenderse comprendido en la previsión del artículo 46.1. de la L.J.C.A ., promulgada en momento en que la Ley 30/92 si parecía considerar tales desestimaciones como verdaderos actos y no simplemente como una ficción legal ", y concluye que la Ley 30/92, en la redacción dada por la Ley 4/99, configura el silencio negativo como una ficción y no como un acto presunto, con lo que la remisión que el artículo 46.1. de la Ley 29/98 hace...
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