STSJ Islas Baleares 825/2011, 7 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 825/2011 |
| Fecha | 07 Noviembre 2011 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00825/2011
SENTENCIA Nº 825
En Palma de Mallorca a siete de noviembre de 2011.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
D. Fernando Socías Fuster
Dª Carmen Frigola Castillón
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 339/2008 seguido a instancia de "LA ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE SALAS DE FIESTAS, DISCOTECAS Y SIMILARES DE BALEARES", representada por el Procurador D. JOSÉ LUÍS NICOLAU RULLÁN y defendida por el Letrado D. ATAULFO DEL HOYO contra el AYUNTAMIENTO DE CALVIÁ representado por la Procuradora Dª MARÍA BORRÁS SANSALONI y defendido por el letrado D. PEDRO FELIÚ VENTURELLI.
El acto administrativo es el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Calviá de fecha 28 de febrero de 2008, publicado en el BOIB número 30, de 1 de marzo de 2008, por el que se aprueba la modificación definitiva de la Ordenanza Municipal de Publicidad.
La cuantía del procedimiento se fijó en INDETERMINADA.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala .
La asociación recurrente interpuso recurso contencioso el 8 de abril de 2008, registrándose con el número 339/2008, y se ordenó la reclamación del expediente administrativo.
Recibido el expediente, la representación de la parte actora formalizó la demanda en fecha 28 de septiembre de 2009 solicitando en el suplico de la misma que en su día se dicte sentencia por la que con estimación del recurso, se declare la nulidad de los artículos 10.19 y 57.1.3 de la Ordenanza objeto de impugnación, declarando la vigencia de los suprimidos artículos 51 al 60 de la anterior versión de la Ordenanza de Publicidad del Ayuntamiento de Calvià. Solicitó el recibimiento del pleito a prueba.
La representación del Ayuntamiento de Calvià presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 5 de febrero de 2010, y solicitó sentencia por la que se acuerde la íntegra desestimación de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora. Interesó el recibimiento del pleito a prueba.
El 10 de mayo de 2010 se dictó auto fijando la cuantía en indeterminada y se abrió el juicio a prueba, con el resultado que obra en autos.
Abierto el trámite de conclusiones, la parte actora presentó su escrito el 13 de julio de 2011 y lo mismo hizo la demandada el 5 de septiembre de 2011. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 28 de octubre de 2011
Se ha identificado en el encabezamiento de esta Sentencia la disposición general impugnada, esto es, la modificación de la Ordenanza Municipal de Publicidad del Ayuntamiento de Calvià, aprobada por el Pleno de la Corporación el 28 de febrero de 2008, y publicada en el BOIB nº 30, de 1 de marzo de 2008.
La Asociación recurrente interesa en su demanda la anulación de los artículos 10.19 y 57.1.3 de la modificación de la Ordenanza de Publicidad de Calvià, así como dejar sin efecto la supresión de los artículos 51 al 60 de la anterior versión, sosteniendo su postura en los siguientes argumentos:
1) El establecimiento de la prohibición de realizar publicidad manual u oral, establecida en el artículo
19.10 de la Ordenanza, carece de la motivación requerida en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, así como no cumple con las determinaciones contenidas en el artículo 14.2 de la Ley Balear 5/1997, de 8 de julio. Se trata de la limitación total de un derecho subjetivo de los administrados, el ejercicio de la publicidad manual y oral, sin explicar en qué medida afecta a los intereses generales de forma negativa, y sin acreditar la alegada problemática producida por el ejercido de esta actividad.
2) Respecto del artículo 57.1.3, regulador de las medidas cautelares, y en concreto la de suspender cautelarmente la actividad principal del establecimiento que haya sido objeto de la publicidad o promoción, cuando se acredite de forme fehaciente la reiteración de la conducta prohibida en el artículo 19.10 . Se trata de una medida cautelar nula e ilegal, ya que no se adecúa a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de objetivos previstos en el artículo 136 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en los reglamentos que regulan el ejercicio de la potestad sancionadora, Real Decreto 1398/1993 y Decreto de la CAIB 14/1994. Tampoco aparece integrada en un procedimiento sancionador ni procedimiento sancionatorio, vulnerando el principio non bis in idem.
El Ayuntamiento de Calvià ha interesado la demanda formulada de adverso, ya que en el expediente aparece justificada la modificación de la Ordenanza en cuanto a la prohibición de la publicidad dinámica manual y oral, y sin que la medida cautelar implique que el interesado no tenga garantizada su participación en el procedimiento sancionador.
En el análisis de todas y cada una de las cuestiones suscitadas por las partes en el presente litigio, por razones de unidad de doctrina, seguridad jurídica y principio de igualdad, se traerán a colación los fundamentos contenidos en la Sentencia de esta misma Sala dictada también el 4 de noviembre de 2011 dentro del Recurso nº 185/2009, en la medida que resulten extrapolables.
El artículo 10-19 de la Ordenanza dispone que:
"Artículo.- 10 Prohibiciones.
Está especialmente prohibido desarrollar publicidad de cualquier tipo: (...)
19. Se prohíbe el ejercicio de la publicidad dinámica de carácter manual y el ejercicio de la publicidad dinámica oral, utilizando, para tal fin, la vía, zonas públicas y zonas privadas de concurrencia pública. Igualmente se prohíbe la publicidad visual mediante los llamados 'hombre anuncio' o figuras análogas".
La parte recurrente impugna ese artículo porque entiende que la Ley Balear de Publicidad Dinámica 5/1997 concibe esa actividad como una actividad claramente permitida aunque sometida a restricciones y en especial a la obtención de autorización administrativa, siendo así que la Ordenanza de Calviá la prohíbe por completo y ello es contrario a derecho. El artículo 2 de la Ley 5/1997 de Publicidad Dinámica de les Illes Balears determina que " El ejercicio de la actividad de publicidad dinámica está sujeta, con carácter general, a autorización administrativa que se solicitará, se tramitará y, en su caso, se otorgará conforme a lo prevenido en el Título II de esta Ley."
A su vez el artículo 4-2 de esa Ley establece que " El ejercicio de determinadas actividades publicitarias podrá ser prohibido, en determinados casos, conforme a lo regulado en el Título II de la presente Ley".
En el Título II de la Ley y en su artículo 14 se indica:
"1. Se prohíbe la publicidad dinámica en los siguientes casos:
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Siempre que se realice en playas y en el resto de bienes del dominio público marítimo terrestre, así como en los puertos y aeropuertos.
-
Cuando se lleve a término en terrazas, dependencias o espacios de propiedad privada o que sean objeto de concesión o autorización administrativa, siempre que no se obtenga el consentimiento expreso de los propietarios o de los titulares de la correspondiente concesión o autorización.
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En aquellos casos en que comporten el uso de animales como instrumento de reclamo o como complemento de la actividad publicitaria, excepto en los casos determinados en la Ley 1/1992, de 8 de abril, de protección de los animales que viven en el entorno humano.
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Cuando su ejercicio suponga la colocación de elementos materiales de cualquier tipo, configuración o estructura en las vías y espacios públicos, que sean complementarias de la actividad publicitaria, sean o no desmontables.
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Cuando el desarrollo de la actividad pueda producir la formación de grupos de personas que obstaculicen la circulación de viandantes o de vehículos.
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Cuando la actividad se realice en pasos peatonales o en sus accesos o implique invadir la calzada.
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Cuando esté vinculada, en la misma actuación, la venta o reventa de entradas, tiquets y productos similares.
-
En los supuestos en que comporte la colocación de material publicitario en los parabrisas o en otros elementos de los vehículos.
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Cuando la actividad a realizar contemple o posibilite el lanzamiento de material publicitario en cualquiera de sus formas.
-
Cuando la actividad se realice mediante soporte acústico, a excepción de lo que se dispone en el Capítulo II del Título III.
2. Sin perjuicio de lo que dispone el apartado anterior, los ayuntamientos podrán prohibir también, mediante la correspondiente ordenanza, la publicidad dinámica en aquellos casos en que las actividades publicitarias afecten de forma relevante los intereses públicos locales".
Resulta evidente que la Ley 5/1997 permite en el artículo 4-2 que los Ayuntamientos prohíban la práctica de publicidad dinámica cuando se esté en alguno de los supuestos no autorizables que contempla el artículo 14 de la misma Ley .
Esta misma Sala ya ha resuelto en sentencia firme 140/2002 de 8 de febrero, que los supuestos no incluidos en el listado del artículo 14, -o sea, los supuestos no autorizables para la práctica de publicidad dinámica,- no tienen porque obtener permiso municipal para esa actividad de forma inexorable. Dicha sentencia decía además:
"La resolución de esta controversia debe hacerse desde la perspectiva del ámbito de competencias de los Ayuntamientos. Concretamente, en la misma Ley y desde su Exposición de Motivos se hace referencia a las facultades y funciones que corresponde a la Administración...
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