STSJ Asturias 2801/2011, 11 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2801/2011 |
| Fecha | 11 Noviembre 2011 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02801/2011
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2011 0102326
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002245 /2011
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 90/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de MIERES
Recurrente/s: SEGUR IBERICA S.A.
Abogado/a: MIRIAM CABRERA MARTINEZ
Recurrido/s: Olegario, SABICO SEGURIDAD S.A.
Abogado/a: JOSE ALBERTO ALONSO FERNANDEZ,
SENTENCIA Nº 2801/2011
En OVIEDO, a once de Noviembre de dos mil once.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados,de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2245/2011, formalizado por la Letrada Dª. MIRIAM CABRERA MARTINEZ, en nombre y representación de la empresa SEGUR IBERICA S.A., contra la sentencia número 137/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento DEMANDA 90/2011, seguidos a instancia de D. Olegario, representado por el Letrado D. JOSE ALBERTO ALONSO FERNANDEZ, frente a las empresas SEGUR IBERICA S.A., SABICO SEGURIDAD S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN. De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Olegario presentó demanda contra las empresas SEGUR IBERICA S.A. y SABICO SEGURIDAD S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 137/2011, de fecha veintitrés de Marzo de dos mil once.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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El actor, Olegario, presta servicios por cuenta y orden de la empresa SABICO S.A. desde el 1 de julio de 2006, al ser subrogada por dicha empresa procedente de codemandada SEGUR IBERICA S.A., para quien prestó servicios con antigüedad reconocida desde el 1 de diciembre de 1987, con la categoría de vigilante de Seguridad, con centro de trabajo en el Hospital Valle del Nalón en Langreo.
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La empresa ha venido abonando al actor los siguientes valores por horas extraordinarias en el período objeto de reclamación en demanda: 7,10 # por las desarrolladas en el año 2005; y 7,29 # por las realizadas e imputables al año 2006.
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Por sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 se declaró la nulidad del "apartado
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a) del artículo 22 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad": del art. 42 ., apartado b) únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.
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El actor realizó en el año 2005, 114,43 horas extraordinarias. Percibió en dicho año una retribución de 16.406,11 #; de la misma 1.921,86 # corresponden a plus de transporte y a plus de vestuario. Dividido el importe de la citada retribución anual por el número de horas de la jornada anual se obtiene un valor de 9,68 # .
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En el período comprendido entre el mes de enero a julio de 2006 percibió 7.891,55 #; de la misma
1.040,63 # corresponden a plus de transporte y a plus de vestuario. En este período realizó el actor 52 horas extraordinarias Dividido el importe de la citada retribución anual por el número de horas de la jornada anual se obtiene un valor de 8,90 # .
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Los llamados plus de transporte y vestuario son complementos fijos abonados por la empresa en todas las mensualidades del año, respecto a todos los trabajadores.
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Por sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 se resuelve conflicto colectivo promovido por las Asociaciones Profesionales de Empresas de Servicios de Seguridad Privada contra Sindicatos, en los términos que obran a los folios 137 y siguientes de autos.
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Presentó papeletas de conciliación el 30 de enero 2009 y e1 de 10 de febrero de 2010, celebrándose los preceptivos actos conciliatorios con el resultado de intentado sin avenencia y sin efecto respectivamente, en el acto conciliatorio la empresa anunció formulación de reconvención. La demanda fue presentada por el actor en fecha 20 de enero de 2011.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que rechazando las excepciones opuestas por los interpelados y estimando sustancialmente la demanda deducida por Olegario contra la empresa SEGUR IBERICA S.A., debo declarar y declaro haber lugar a ella, condenando, en consecuencia a las empresas demandadas solidariamente a que abonen al actor la cantidad de 379,13 #, cantidad que devengará el interés anual del 10% desde el 21 de febrero de 2007.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa SEGUR IBERICA S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha cinco de agosto de dos mil once.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día trece de octubre de dos mil once para los actos de votación y fallo.
Se advierte que esta sentencia se firma fuera de plazo por falta de personal en la Secretaría de la Sala para su transcripción.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La Sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres, que estimó la demanda interpuesta por el actor en reclamación de diferencias por las horas extras prestadas es recurrida en suplicación por la representación de la empresa condenada, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que solicita el examen del derecho aplicado en la citada Resolución.
Denuncia infracción, por interpretación errónea de la jurisprudencia contenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007, en relación con los artículos 35 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, 66 y 72 del Convenio Colectivo de Seguridad Privada para los años 2005 a 2008.
Debe advertirse, ante todo, que la parte recurrente se extiende en cita de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y de Juzgados, que no constituyen jurisprudencia a los efectos del artículo 191 c) del Texto Procesal.
Como reconoce la recurrente, la cuestión se limita a discutir el valor hora ordinaria a efectos de la extraordinaria, esto es, los conceptos retributivos que deben computarse.
La Sentencia recurrida considera que deben incluirse todos los conceptos retributivos y la recurrente excluye el plus transporte y de mantenimiento de vestuario, por una parte, los de nocturnidad y festividad por otra y, finalmente hace precisiones sobre dos tipos de plus de peligrosidad.
Como ya se declaró en anteriores Sentencias de esta Sala (así la de 3 de junio de 2011, la de 16 de septiembre de 2011 ) se ha de señalar con carácter previo que tanto las partes como el Juzgador adoptan un método de cálculo del valor de hora ordinaria que consiste en partir del total percibido en el año correspondiente para dividirlo entre el número de horas efectivas que establece el Convenio Colectivo o la parte proporcional si no se trabajó todo el año, por ejemplo si se permaneció un tiempo en incapacidad temporal. Dicho método no es el correcto, pues la empresa debe disponer de otro que permita conocer el valor de las horas extras que tiene que abonar desde el principio del año y en todo momento, sin esperar a ese resultado de lo que ocurra una vez transcurrido el año. Por ello el cálculo del valor hora ordinaria debe ser una fórmula, por así decir teórica, que consiste en tener en cuenta lo que correspondería percibir al trabajador si prestara servicios durante todo el año, dadas las circunstancias de categoría profesional, antigüedad, puesto etc., para dividir ese total computable entre el número de horas efectivas anuales que establece el Convenio o, en su defecto, del que se obtenga del calendario laboral.
Este es el cálculo correcto, atendiendo a la doctrina que se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de febrero de 2007, sobre la que se volverá, así como a las normas ya derogadas,...
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