STSJ Andalucía 530/2007, 9 de Febrero de 2007

PonenteMARIA DEL CARMEN PEREZ SIBON
ECLIES:TSJAND:2007:618
Número de Recurso2761/2006/
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución530/2007
Fecha de Resolución 9 de Febrero de 2007
EmisorSala de lo Social

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUC?A

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso n? 2761/06 -JM

Autos n? 366/05

EXCMO SR.:

D. ANTONIO REINOSO Y REINO, PRESIDENTE DE LA SALA

ILTMOS. SRES.:

D. LUIS LOZANO MORENO

D? M? CARMEN P?REZ SIBON, PONENTE

En Sevilla, a nueve de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andaluc?a, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 530/2007

En el recurso de suplicaci?n interpuesto por la representaci?n procesal de D. Carlos Manuel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social n?mero 2 de C?diz, Autos n? 366/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. D?. M? CARMEN P?REZ SIBON, Magistrada.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Seg?n consta en autos, se present? demanda por D. Carlos Manuel , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Empresa Juan Antonio Rodr?guez Collantes, Consuelo , Pedro Antonio , M?nica , Alejandra , Eugenia y Everardo , se celebr? el juicio y se dict? sentencia el d?a 30 de diciembre de 2005, por el Juzgado de referencia, en la que se desestim? la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""Primero.- El actor D. Carlos Manuel propietario del solar sito en C?diz C/ DIRECCION000 n? NUM000 , resolvi? construir en dicho solar un edificio, para lo cual encarg? la redacci?n del proyecto a un arquitecto y el correspondiente estudio de seguridad al arquitecto t?cnico D. Alonso .

Adem?s, el actor contrat? con el empresario Marcelino dedicado a la actividad de la construcci?n la ejecuci?n de la obra, suscribiendo contrato de fecha 14-08-98, que se da por reproducido.

Segundo.- El empresario D. Marcelino subcontrat? parte de la ejecuci?n de la citada obra al empresario D. Pedro Antonio , que es su hijo.

Tercero.- D. Jos? comenz? a prestar servicios para el empresario D. Marcelino el 25-08-98 con la categor?a profesional de alba?il oficial 1?. El viernes d?a 9 de octubre de 1998, los trabajadores D. Jos? (Oficial 1? Alba?il), D. Carlos Antonio y D. Narciso (Peones), operaban en la planta de cubierta, azotea del edifico en construcci?n (9 viviendas y garajes), ubicado en C/ DIRECCION000 , n? NUM000 de C?diz, que consta de planta baja y dos plantas, efectuando el Sr. Jos? , al parecer, la colocaci?n de losetas en el pretil interior del patio de la azotea (dimensiones aproximadas de 15-15 metros, con patio interior cuadrado, de 5 metros de lado; en cada uno de los lados existen tres pilastras, una en cada extremo y la otra en el centro, con altura m?xima de 1.13 mts, altura m?nima de 0,66 mts, ancho 0,50 mts y profundidad de 0,24 mtes). A la referida azotea se accede por una escalera con su correspondiente caset?n, con altura m?xima desde el borde de la visera al piso, de 2,55 mts en su parte interior; de 1,10 mts por su parte posterior y 1,48 mts desde la altura de la mocheta o rebaje frontal del caset?n; 2,90 mts, de anchura exterior de la marquesina en su zona m?s alta; profundidad total de 4,44 mts. Durante un per?odo de tiempo estimado en aproximadamente 10/15 minutos los trabajadores Sres. Carlos Antonio y Narciso estuvieron ayudando en la descarga de un cami?n de arena y otro de ladrillo. Aproximadamente a las 12 horas, el Sr. Carlos Antonio subi? a la azotea y se encontr? al trabajador D. Jos? que hab?a ca?do desde la cubierta de acceso a la azotea que estaba descubierta a unos 2,55 mts. Boca a bajo, a?n con vida, con el cuerpo en situaci?n perpendicular al pretil y la cabeza frontalmente apoyada en el pretil interior de la azotea, en la zona m?s cercana a la escalera de acceso, primera hilada de ladrillos a tiz?n, m?s pr?xima al piso. Inmediatamente, el Sr. Narciso , a instancias de su compa?ero de trabajo Sr. Carlos Antonio , avis? al 061 y a la Polic?a Local, certificando el Dr. Del equipo sanitario, en el propio centro de trabajo, aproximadamente a las 12,30 horas, el fallecimiento del trabajador D. Jos? .

Cuarto.- Se da por reproducido el informe de la Inspecci?n Provincial de Trabajo y Seguridad Social de fecha 4-12-98 obrante en autos.

Quinto.- El accidente laboral sufrido el 9-10-98 por D. Jos? ha dado lugar a las siguientes prestaciones de Seguridad Social:

Pensi?n de Viudedad: 45% (actualmente 52%) de la base reguladora de 856,63 euros para Do?a Consuelo .

Pensi?n de Orfandad: 20% de la base reguladora para su hija Do?a Eugenia .

Indemnizaci?n especial por A.T.: 6 mensualidades de la base reguladora para la viuda y 1 para la hu?rfana que asciende a 5.996,48 euros.

Sexto.- El accidente citado ha dado lugar a las Diligencias Previas n? 761/98 del Juzgado de 1? Instancia e Instrucci?n n? 5 de C?diz.

S?ptimo.- El 14-12-98 tuvo entrada en la T.G.S.S. escrito de iniciaci?n de actuaciones procedente de la Inspecci?n Provincial de Trabajo y Seguridad Social, dando lugar a expediente de responsabilidad empresarial por falta de medios de seguridad frente a D. Carlos Manuel y D.- Marcelino respecto al accidente laboral sufrido por D. Jos? el 9-10-98, en el cual el 2-12-04 recay? resoluci?n del Instituto Nacional de la Seguridad Social que se da por reproducida que acord?:

"1?.- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Jos? , en 9 de octubre de 1998.

2?.- Declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a las empresas responsables solidariamente " Carlos Manuel " y " Marcelino ", que deber?n constituir en la Tesorer?a General de la Seguridad Social el capital conste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en funci?n de la cuant?a inicial de las mismas y desde la fecha en que ?stas se hayan declarado causadas.

3?.- Declarar la procedente de la aplicaci?n del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, ser?n objeto de notificaci?n individualizada en la que se mantendr?n de forma impl?cita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resoluci?n."

Octavo.- D. Carlos Manuel es el representante de Construcciones Inmobiliarias Reine, S.A. dedicada a la actividad de la construcci?n.

Noveno.- Se agot? en forma la v?a administrativa previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicaci?n por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Interpone demanda D. Carlos Manuel frente a la Resoluci?n del Instituto Nacional de la Seguridad Social que impone un recargo del 50% por falta de medidas de seguridad en las prestaciones de viudedad y orfandad derivadas del fallecimiento del trabajador D. Jos? en Accidente de Trabajo ocurrido el 9-10-98. Solicita con car?cter principal, la nulidad de la Resoluci?n dictada por caducidad del expediente administrativo, y con car?cter sucesivamente subsidiario, la revocaci?n de la Resoluci?n por no tener el demandante la condici?n de empresario principal en relaci?n con la obra en la que acaeci? el siniestro, interesando en ?ltimo caso, la declaraci?n de inexistencia de falta de medidas de seguridad.

Desestimada la pretensi?n por el Juzgado de instancia, recurre en suplicaci?n la parte actora, formulando dos motivos de recurso, ambos con amparo procesal en el p?rrafo c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO: Denuncia el primero de los motivos del recurso la infracci?n, por aplicaci?n indebida del Art. 44.1 de la Ley de R?gimen Jur?dico de las Administraciones P?blicas y del Procedimiento Administrativo Com?n, en relaci?n con el Art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social .

Se?ala el recurrente que ha transcurrido en el presente caso, no s?lo el plazo de 135 d?as previsto para la resoluci?n del expediente, sino as? mismo el de 5 a?os de la normativa general.

La cuesti?n controvertida ha sido resuelta reiteradamente por esta Sala, la cual en sentencias de 19-10-2000, 23-5-2002 , 14-3-2004 y 3-03-06, rec 2422/2005 , hab?a se?alado que la regulaci?n del expediente para la declaraci?n del recargo por falta de medidas de seguridad, se efect?a por la Orden de 18-1-1986, que desarrolla el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, y su art. 14 obliga a resolver el procedimiento en un plazo m?ximo de 135 d?as a partir de la fecha del acuerdo de iniciaci?n en los procedimientos de oficio, y cuando la Resoluci?n no se dicta en el plazo se?alado, la solicitud puede entenderse desestimada y se podr?n ejercitar las acciones del art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin perjuicio de la obligaci?n de resolver, pero no se?ala otras consecuencias distintas, y concretamente, no expresa la posibilidad de caducidad del expediente, siendo de aplicaci?n, por tanto, este procedimiento espec?fico frente al general, no siendo por ello admisible la caducidad del expediente administrativo, doctrina que tambi?n ha expresado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de M?laga en sentencia de 26-3-2003, Pa?s Vasco de 25-2-2003 y Madrid de 28-2-2005 .

As? lo ha entendido el Tribunal Supremo, en recientes Sentencias de 5-12-2006 y 9-10-2006 .

La primera de las citadas se?al? al respecto: El art. 14 de la OM de 16 enero 1996 (RCL 1996, 263, 456 ), dictada en desarrollo del Real Decreto 1300/1995 (RCL 1995, 2446 ) dispone que: ?El plazo m?ximo para resolver el procedimiento regulado en esta Orden...

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