STSJ Galicia 5814/2010, 16 de Diciembre de 2010
| Ponente | ISABEL OLMOS PARES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2010:11220 |
| Número de Recurso | 3909/2010 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 5814/2010 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:98118 4853/2155/2211
NIG: 15078 44 4 2009 0002643
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003909 /2010 CRS
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0001174 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 002
Recurrente/s: AC DOS SANTIAGO, S.L. (PALACIO DEL CARMEN)
Abogado/a:
Procurador:
Graduado Social:
Recurrido/s: Celia
Abogado/a: EMILIO CARRAJO LORENZO
Procurador:
Graduado Social:
Ilmo. Sr. D. Manuel Domínguez López
Presidente de sala
Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Rey Eibe
Ilma. Sra. Dª Isabel Olmos Parés
En A CORUÑA, a dieciseis de Diciembre de dos mil diez.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003909 /2010, formalizado por el/la D/Dª Letrado Tomás Gómez Álvarez, en nombre y representación de Celia , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0001174 /2009, seguidos a instancia de Celia frente a AC DOS SANTIAGO, S.L. (PALACIO DEL CARMEN), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Isabel Olmos Parés.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
PRIMERO: D/Dª Celia presentó demanda contra AC DOS SANTIAGO, S.L. (PALACIO DEL CARMEN), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de Agosto de dos mil diez .
SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
Primero: Dª Celia viene prestando sus servicios para AC DOS SANTJAGO S.L., con antigüedad de 27 de agosto de 2001, con la categoría de CAMARERA, prestando sus sevicios en el Hotel AC Palacio del Carmen sito en Santiago de Compostela, percibiendo una salario, con inclusión de las parte proporcional de las pagas extraordinarias de 1327,60 . Segundo: Tal relación aparece fundada en el siguiente contrato de trabajo: -Contrato de trabajo duración determinada suscrito por las partes el 27 de agosto de 2001 convertido en indefinido en virtud de acuerdo suscrito el 27 de abril de 2002. Tercero: La demandante ha estado dada de alta en la Seguridad Social por cuenta de la empresa demandada desde el 27 de agosto de 2001 al 16 de septiembre de 2006.Cuarto: Como consecuencia de un accidente de trabajo sufrido por la demandante el 15 de marzo de 2004, por la apertura de una botella, la demandante fue declarada afecta a una incapacidad permanente total por resolución del INSS de fecha 14 de febrero de 2007, siendo dada de baja en dicha situación por mejoría por resolución con fecha de registro de salida de 25 de noviembre de 2008 y declarada en situación de incapacidad permanente parcial sufriendo con secuelas del mismo LIO Y QUERATOPLASTIA EN OJO DERECHO TRASTORNO ADAPTATIVO. Quinto: Actualmente la demandante sufre de diplopia que no corrige con prismas y fotofobia que empeora en situaciones de luminosidad ambiental alta o en el trabajo con pantallas u objetos destellantes precisando protección para tales situaciones, así como mayor irritabilidad a agentes irritantes ambientales. Igualmente la demandante sufre de migrañas siendo aconsejado que en dichas situaciones permanezca en lugar sin demasiada claridad y sin ruidos. Sexto: Por escrito de 12 de diciembre de 2008 la demandante solicita la adaptación del puesto de trabajo a la situación de incapacidad permanente parcial, modificando la empresa el turno de la demandante. Séptimo: Tras su reincorporación la demandante utiliza para trabajar gafas de: sol y gorra con visera no estando prevista la utilización de tales accesorios en las normas de uniformidad de los hoteles AC. Octavo: En diciembre de 2008 la empresa ofrece a la demandante una indemnización de 20 días por año siendo rechazada por la misma, exigiendo una indemnización de 45 días, conversación que se refleja en correo electrónico remitido 12 de diciembre de 2008 por el Director del AC Palacio del Carmen, Sr. Alexis , al Director del Departamento de Administración de Personal Sr. Marino (doc. Nº 14 de la demanda), precedido de correo de 4 de diciembre de este último en el que se señala como solución la salida de común acuerdo, con o sin indemnización, dejando la misma al poder de convicción del primero. Noveno: Por escrito de 11 de marzo de 2009 la empresa requiere a la demandante para que deje de portar gafas y viseras, advirtiendo de que en caso contrario se procedería a ejercer por la empresa las correspondientes potestades disciplinarias, siendo contestado dicho escrito por la demandante negándose a dejar de usar gafas de sol y visera acompañada de informes médicos de 9 de diciembre de 2008 y 12 de marzo de 2009 en los que se hace referencia a la fotofobia y las migrañas que padece la demandante. Décimo:- Por-la demandada se presenta comunicaciones a la actora para someterse a reconocimientos médicos a realizar por la mutua FREMAP los días 13 de marzo, luego sustituido por el 20 de marzo, 5 de mayo y 4 de junio, todos ellos del 2009, sin que conste su efectiva entrega con anterioridad a los mismos. Undécimo: Por la empresa se requiere al Delegado de Personal solicitando informe para la realización de reconocimiento médico por la demandante, negando este la condición de Delegado de Prevención. Duodécimo: El 17 de junio de 2009 la demandante comunica mediante la entrega de informe emitido por la matrona que está siendo seguida por embarazo precisando determinados cuidados. Decimotercero: Durante dos días del mes de julio de 2009 la demandante es observada por la calle sin gafas de sol pero usando gorra. Decimocuarto: El 15 de abril de 2009 la demandante es dada de baja médica siendo dada de alta el 20-4-09. Igualmente el 11-8-08 la demandante es dada de baja médica por deterioro moderado o grave de ambos ojos, siendo dada de alta el 21-8-09,. Y nuevamente de baja el 21 de agosto por estrés laboral hasta el 2-2-2010. tiempo durante le cual percibe le subsidio de incapacidad temporal de la mutua Fremap. El 3-2-2010 la demándate da a luz, solicitando la prestación de maternidad. Decimoquinto: En fecha 1 de octubre de 2009 se comunica carta de despido con el siguiente tenor: AA/ Celia b/. DIRECCION001 . DIRECCION000 , 1415200 NOIA. A CORUÑA Señora Nuestra: El objeto de la presente es notificarle la decisión de la Empresa de proceder a su despido disciplinario con fecha de efectos del día de hoy, por la comisión por Ud. de hechos que mas adelante se especifican y resultan constitutivos de incumplimientos muy graves tipificados como tales en el apartado b) del Articulo 54 2 del Estatuto de los Trabajadores así como en el articulo 38 apartados 6 y 12 del Acuerdo laboral de ámbito estatal para le sector de hostelería, aplicable a la empresa: Artículo 38 Faltas Graves. Serán faltas graves:... 6 .E/incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa, o personal delegado de la misma, en el ejercicio regular de sus facultades directivas, incluyendo las relativas a la prevención de riesgos laborales según la formación e información recibidas. Si este: incumplimiento fuese reiterado, implicase quebranto manifiesto para el trabajo o :de/ mismo se derivase perjuicio notorio para la empresa u otros trabajadores, podría ser calificada como falta muy grave. 12.La inobservancia durante el servicio de la uniformidad o ropa de trabajo exigida por la empresa. Esta empresa ha venido constatando que no porta Ud. la uniformidad establecida para el servicio en el comedor del Hotel, ya que acude a trabajar portando una visera y unas gafas de sol negras. Habiéndosele requerido en innumerables ocasiones tanto verbalmente como por escrito para qué cesara Ud. en dicha actitud, y dejara de llevar dichas prendas que no corresponden a la uniformidad del Hotel, su respuesta fue la de argumentar que debía llevarlas por prescripción facultativa, al afectarle a la visión la luminosidad del comedor. Asimismo, se ha constatado por parte de sus responsables una negativa reiterada e injustificada a realizar determinadas tareas propias de su categoría, como son las de tomar comanda en el bar; el atender a los clientes; repasar cubertería y vajilla (cuando lo hace, es con desgana y sentada, a pesar de que conoce perfectamente que debe de hacerlo de pie); efectuar el montaje de comedor; cobrar a clientes en el Bar. Se ha negado Ud de forma taxativa a cumplir dichas ordenes, no dando razones para ello en algunas ocasiones, y en otras alegando que debido a sus problemas de visión no. podía realizarlas. Sin embargo, cuando se le solicitó que aportara Ud. la documentación médica que justificase tanto la obligación de llevar gafas de sol y visera en el centro de trabajo, como la imposibilidad de realizar las tareas indicadas, Ud. no lo ha hecho, pues aportó únicamente documentación médica en la que no consta ninguna limitación relativa a dicha cuestión. Ante dicha circunstancia, y en aras ~ proteger la salud de sus trabajadores, y a la vista que Ud. no aportó los informes médicos que respaldasen tal repercusión sobre su salud por su prestación de servicios, se le ha citado reiteradamente para que fuese examinada por el Servicio de Prevención de Fremap, y poder dictaminar así la necesidad de establecer medidas de protección específicas para la protección de su salud; sin embargo, a pesar de haber sido citada en tres ocasiones,, concretamente, los días 20 de Marzo, 05 de Mayo y 4 de junio de 2009 ,Ud. no acudió al reconocimiento médico, ni justificó su falta de asistencia al mismo,.a pesar de ser éste obligatorio en virtud de lo establecido en el artículo 22.1. de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al ser imprescindible "para evaluar...
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