STSJ Comunidad de Madrid 1418/2004, 28 de Octubre de 2004

Ponente:JESUS CUDERO BLAS
Número de Recurso:1223/2002
Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Número de Resolución:1418/2004
Fecha de Resolución:28 de Octubre de 2004
Emisor:Sala de lo Contencioso
 
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T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 01418/2004

Recurso núm.: 1223/02.

Ponente: Sr. Jesús Cudero Blas.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm.1418

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

__________________________________________

En la villa de Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil cuatro.

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 1223/02, interpuesto por la Procuradora Sra. Revillo Sánchez, en representación de Dña. Susana, D. y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), D. Felipe, Dña. y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), Dña. Ángeles,, Dña. y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), D. Carlos Miguel, Dña. y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) y D. Alberto, Dña. y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) y D. Leonardo, Dña. y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) y Dña. Penélope y Dña. y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), Dña. Rosario, Dña. y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), Dña. Mercedes, Dña. y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), Dña. Flor, Dña. y otros 50 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), D. Emilio, D. y otros 5 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), contra la Resolución de 3 de diciembre de 2001 dictada por el Subsecretario de Sanidad y Consumo, por delegación del titular del Departamento, desestimatoria de los recursos de alzada interpuestos por los expresados recurrentes contra las Resoluciones de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de 4 de julio y 14 de noviembre de 2000, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la Ley de la Jurisdicción, se emplazó al demandante para formalizar demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que, con anulación de las resoluciones recurridas, se reconozca el derecho de los demandantes a: 1. El derecho a que los descuentos aplicados a sus facturaciones a la Seguridad Social se calculen exclusivamente sobre la base de las cantidades que han de satisfacerse por la Seguridad Social o con cargo a fondos estatales afectos a la Sanidad; 2. El derecho a obtener la devolución de las cantidades que les hayan sido descontadas sobre el precio de las especialidades farmacéuticas que no se corresponda a cantidades satisfechas por la Seguridad Social o con cargo a fondos estatales afectos a la Sanidad; 3. Se indemnice a los actores por los restantes daños y perjuicios causados por aplicación del Real Decreto-Ley 5/2000 y de las circulares impugnadas; 4. Sea planteada cuestión de inconstitucionalidad por razón de los preceptos del Real Decreto-Ley 5/2000 y por lesión de los preceptos constitucionales que se expresan en el cuerpo del presente escrito, con reconocimiento en su día del derecho a la devolución de las cantidades descontadas o dejadas de percibir por razón de la norma cuya inconstitucionalidad se declare.

Segundo

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que, desestimando el recurso, se confirmen las resoluciones impugnadas en todos sus extremos.

Tercero

Para la votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 27 de octubre de 2004, teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jesús Cudero Blas, quien expresa el parecer de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

El objeto del presente recurso se centra en determinar la conformidad o disconformidad a Derecho de la Resolución de 3 de diciembre de 2001 dictada por el Subsecretario de Sanidad y Consumo, por delegación del titular del Departamento, desestimatoria de los recursos de alzada interpuestos por los recurrentes contra las Resoluciones de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios (Circulares) de 4 de julio y 14 de noviembre de 2000.

Las mencionadas Circulares se dictan como consecuencia y en aplicación del Real Decreto-Ley 5/2000, de 23 de junio, de Medidas de Contención del Gasto Farmacéutico y Racionalización del Uso de Medicamentos. En la primera, la Dirección General dicta "Instrucciones" a quienes resulten directamente afectados por aquella disposición con fuerza de ley; en la segunda, se contienen normas para la implantación efectiva del sistema de precios de referencia.

La discrepancia de los recurrentes, todos ellos titulares de oficinas de farmacia, con los actos impugnados es doble: de una parte, se cuestiona la legalidad de las Circulares de 4 de julio y 14 de noviembre de 2000 por entender que vulneran las previsiones contenidas en el Real Decreto-Ley 5/2000 (fundamento de derecho primero de la demanda) o que no son aptas para dictar mandatos (fundamento de derecho segundo de dicho escrito); de otra, se considera que la norma que les sirve de fundamento (el Decreto-Ley) resulta ser contraria a la Constitución.

Antes de abordar la totalidad de los motivos de impugnación ha de anticiparse que buena parte de los argumentos contenidos en la demanda han sido ya abordados por esta misma Sala y Sección en las Sentencias de 10 de enero de 2003 (Recurso núm. 1123/01) y 24 de junio de 2003 (Recurso núm. 882/01 ), cuyos fundamentos se aceptan en su integridad y a los que, como después se verá, habrá de remitirse esta sentencia para resolver la cuestión litigiosa.

Segundo

Alega el Abogado del Estado, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso por entender, en primer lugar, que el recurso es extemporáneo "pues se infiere de su texto que fue conocida por los recurrentes con anterioridad, al menos, a 1 de agosto de 2000, ya que la diaria dispensación de medicamentos hace colegir su conocimiento".

Para que se pueda afirmar que sobre una resolución administrativa pesa la fuerza del acto consentido es preciso constatar una actitud del interesado de aquiescencia y sumisión al acto de que se trate por conocerlo debidamente a su tiempo y, sin embargo, no haber reaccionado frente a él oportunamente, interponiendo los recursos procedentes. Tal sistema de garantías no se conforma con simples presunciones de conocimiento del acto (como la derivada de la pura dispensación de medicamentos), sino que exige tener una idea clara y completa del mismo, reforzada con el complemento de las preceptivas advertencias legales, de donde deriva la doctrina que niega la firmeza de los actos no notificados en la forma prevista en el actual artículo 58.2 de la Ley 30/92.

Así, no constando que los hoy demandantes fuesen informados oportunamente de los recursos que podían interponer frente a los actos aquí recurridos, es incuestionable que no cabe hablar de actos consentidos ni firmes.

Igual suerte desestimatoria deben correr las otras dos causas de inadmisibilidad invocadas: la relativa al mero carácter informativo de las Circulares porque es una cuestión absolutamente vinculada al fondo del asunto que no puede prejuzgarse en el estrecho cauce de la determinación de si el recurso es o no admisible; la de la supuesta falta de legitimación porque, como señalan con acierto los demandantes, la misma no fue negada en sede administrativa y, además, porque los destinatarios últimos de las Circulares impugnadas son los farmacéuticos en los términos que más adelante se expondrán.

Tercero

En cuanto al fondo, se señala en la demanda, en primer lugar, que las Circulares impugnadas (especialmente la de 14 de noviembre de 2000) vulneran lo dispuesto en el artículo 3º del Real Decreto-Ley 5/2000, de 23 de julio, por entender que tal precepto no permite incluir en la base para efectuar los descuentos "la parte que pagan los particulares, sino exclusivamente lo que se `factura´ con cargo a la Seguridad y ésta paga".

El precepto supuestamente vulnerado señala, literalmente y en lo que aquí interesa, lo siguiente:

"1. Se añade una disposición adicional al Real Decreto 165/1997, de 7 de febrero (RCL 1997\306 ), por el que se establecen los márgenes correspondientes a la dispensación al público de especialidades farmacéuticas de uso humano, con la siguiente redacción:

Los márgenes de las oficinas de farmacia, correspondientes a las recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad, se establecerán aplicando a la facturación mensual de cada oficina de farmacia por dichas recetas la siguiente escala de deducciones:

Ventas. Total PVP IVA Hasta pesetas

4.600.000

6.200.000

8.300.000

17.100.000

29.600.000

42.000.000

Deducción - Pesetas

0

112.000

280.000

1.072.000

2.322.000

3.686.000

Resto hasta (pesetas)

6.200.000

8.300.000

17.100.000

29.600.000

42.000.000

En adelantePorcentaje aplicable789101113

La facturación mensual se calculará en términos de precio de venta al público incrementado con el Impuesto sobre el Valor Añadido

.

Para efectuar las deducciones, sostienen los demandantes que las Circulares impugnadas no sólo computan (como base para efectuar el descuento) el importe de las recetas con cargo a la Seguridad Social (gasto público), sino también la aportación (privada) de los usuarios, conculcando de este modo lo dispuesto en el transcrito artículo 3.1, que sólo...

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