STSJ Andalucía 1116/2009, 22 de Abril de 2009

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1116/2009
Fecha22 Abril 2009

26

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.D.

Autos 687/07 GRANADA 2

SENTENCIA NÚM. 1116/2009

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintidós de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 76/09, interpuesto por BACOLGRA, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de GRANADA en fecha 7 de noviembre de 2.008 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Severiano en reclamación sobre CANTIDAD contra BACOLGRA, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de noviembre de 2.008 , por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Severiano , contra BACOLGRA, S.A., debía condenar y condenaba a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA y UN EUROS Y SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (951'64 €).

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

  1. - Que el/la actor/a D./Dª. Severiano , con DNI número NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Bacolgra, S.A. dedicada a la actividad de siderometalúrgia, con antigüedad desde el 28/09/03, categoría profesional de peón y siendo su salario base de 36'80 euros diarios, en la sección de producción. La empresa se dedica a la fabricación y comercialización de apoyos metálicos para iluminación (esencialmente farolas).

  2. - Entendiendo que la empresa le adeuda un principal de 2676'17 euros, por los conceptos y periodos que especifica en el hecho 2° de su demanda, en concreto el plus de penosidad del art. 13 del Convenio Colectivo durante un año, en conexión con el art. 77 de la Ordenanza del Metal, que aquí se dan por reproducidos en aras a la brevedad, interpuso el día 5/07/07 papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el acto ante tal organismo con el resultado de sin avenencia el día 16/07/07. Interpuso demanda el día 4/10/07.

  3. - Rige el Convenio Colectivo publicado en el B.O.P. de la industria de siderometalurgia, y que se da por reproducido en aras a la brevedad, al constar incorporado a las actuaciones en el ramo de prueba de la demandada.

  4. - El actor desempeña sus tareas de peón en el concreto puesto de trabajo de soldadura longitudinal.

  5. - El actor en el periodo de marzo de 2006 a febrero de 2007, ambos inclusive, ha trabajado efectivamente las días, ha disfrutado de vacaciones y ha estado de baja, habiendo percibido los incentivos de producción del puesto de trabajo, en los términos siguientes:

    MES

    MARZ -06

    ABR- 06

    MAY 0-06

    JUN- 06

    JUL- 06

    AGTO-06

    SEPT.- 06

    OCT. - 06

    NOV.- 06

    DIC- 06

    ENER.-07

    FEB.- 07

    TOTALES

    DIAS

    31

    30

    31

    30

    31

    31

    30

    31

    30

    31

    31

    28

    365

    TRABAJO

    23

    15

    20

    20

    21

    9

    21

    21

    20

    17

    18

    19

    224

    FESTIVOS

    8

    15

    11

    10

    10

    22

    9

    10

    10

    14

    13

    9

    141

    BAJA

    8

    8

    21

    21

    20

    15

    1,875

    94'88

    42,35 %

    INCENTIVOS

    203'28

    160'27

    238'13

    209'10

    181'14

    230Ž73

    197Ž72

    149'44

    162'09

    156'00

    164'90

    199'62

    2552'42

    DIAS

    EFECTIVOS

    23

    15

    20

    20

    13

    1

    0

    0

    0

    2

    18

    17,125

    129'13

  6. - Según el servicio de prevención de Aremat, en informe emitido en el mes de enero de 2007, en ese puesto concreto de trabajo, se alcanzan los niveles de ruidos siguientes:

    89'9 db (LP total), 54'6 db (LP atenuada con protección auditiva proporcionada por la empresa) y 124'2 L pico db.

    Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Bacolgra, S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Se interpone recurso de suplicación por la empresa Bacolgra SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada en la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador que tiene la categoría profesional de peón estando su puesto de trabajo en soldadura longitudinal, se le reconoce el derecho a percibir, por día efectivamente trabajado desde marzo de 2006 a febrero de 2007, el plus de excepcional penosidad previsto en el artículo 13 del Convenio Colectivo para el sector de industrias siderometalúrgicas para Granada y provincia 2004/2008 , por importe del 20% del salario base conforme el artículo 77 de la Ordenanza Laboral para la Industria Siderometalúrgica de 1970 al que el artículo 13 del convenio remite.

El Juzgador de instancia concluye en su sentencia, tras un detallado análisis jurídico, que las nuevas disposiciones en materia de prevención contenidas en el Real Decreto 286/2006 de 10 de marzo , sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido, real decreto que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2003/10 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de febrero de 2003 sobre las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (ruido), decimoséptima Directiva específica dictada con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la de la Directiva 89/391 CEE y la Directiva 2003/10 / CE , aconsejando (a partir de 80 dB medido sin la atenuación de protectores) o exigiendo (a partir de 85 dB también medido sin la atenuación de protectores) la utilización de protectores auditivos, no supone una modificación en las condiciones objetivas que determinaron la jurisprudencia del TS sobre el devengo del plus de penosidad por ruido ( SSTS Sala de lo Social de 6 noviembre 1995 ( RJ 1995, 8249), 19 enero (RJ 1996, 4125 ) y 12 febrero 1996 (RJ 1996, 1012), y de la Sala de los Contencioso - Administrativo del TS de 16 de marzo de 1984 (RJ 1984\1461 ) y de 28 diciembre 1990 (RJ 1990\9657). La sentencia recurrida entiende " que aún cuando con el uso de los protectores entregados por la empresa al actor, el nivel de ruido fuera inferior a 80 dB, el trabajador tendría derecho al plus de penosidad reclamada ", de forma que " el nivel de ruido de 80 decibelios tiene un especial significado de riesgo" .

SEGUNDO

La empresa condenada y ahora recurrente en suplicación, funda su extenso recurso en seis motivos, formulados todos al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , reproduciendo literalmente la censura de derecho que ya hizo en los Recursos nº 1968 al 1992/08 .

Así en el motivo primero denuncia la infracción de los artículos 1.281 y 1.282 del CC por considerar errónea la interpretación en la sentencia recurrida de los términos "peligrosidad", "penosidad", "excepcional", "puesto de trabajo" y "lugar de trabajo".

En el motivo segundo, la infracción de los artículos 5.1 y 2 del Real Decreto 286/2006 en relación con el artículo 4.1 b), f) y 2 y artículo 7 en relación con el artículo 3 de la Directiva 2003/10 .

En el tercero la infracción de los números 1.2 y 1.3 del Anexo II en relación con los artículos 2, 4.1 y 10 del Real Decreto 1407/1992 relativo a la comercialización y libre circulación intracomunitaria de los equipos de protección individual y artículo 9 de la Ley 21/1992 sobre seguridad industrial.

En el motivo cuarto se denuncia la infracción del artículo 13 del Convenio Colectivo del Sector Siderometalúrgico de Granada, en relación con el artículo 77 de la Ordenanza Laboral para la Industria Siderometalúrgica de 1970 .

En el quinto la interpretación errónea de la jurisprudencia que cita la sentencia recurrida y de la doctrina de la Sala de Granada. Y en el sexto y último de nuevo infracción del artículo 13 del Convenio Colectivo del Sector Siderometalúrgico de Granada, en relación con el artículo 77 de la Ordenanza Laboral para la Industria Siderometalúrgica de 1970 por considerar que la posible penosidad normal por ruido está incluida en el salario del sector y en los incentivos de producción.

Por su parte el trabajador impugna el recurso, manteniendo la correcta aplicación de la norma y la jurisprudencia que considera realiza la sentencia impugnada.

Dada la repetición de argumentos de la parte recurrente, para la resolución del recurso agruparemos de forma más sistemática las infracciones alegadas en las siguientes tres cuestiones sobre las que esta Sala ha de pronunciarse:

  1. ) Cuales son las novedades introducidas con la nueva legislación contenida en el Real Decreto 286/2006 en desarrollo de la Directiva 2003/10 , debatiéndose si las mismas afectan a la existencia de un complemento como el que se discute y a la jurisprudencia del TS al respecto, motivo segundo del recurso -infracción de los artículos 5.1 y 2 del Real Decreto 286/2006 en relación con el artículo 4.1 b), f) y 2 y artículo 7 en relación con el artículo 3 de la Directiva 2003/10 -.

  2. ) Si nos encontramos ante una interpretación de la norma convencional (cuestión de carácter jurídico) o ante una reivindicación social (cuestión de carácter social), motivo quinto del recurso -interpretación errónea de la jurisprudencia-.

Y en tercer y último lugar cuales son las circunstancias y condiciones que habrían de concurrir para poder devengarse el complemento del artículo 13 del Convenio Colectivo del Sector Siderometalúrgico de Granada, motivos primero -infracción de los artículos 1.281 y 1.282 del CC-; tercero -infracción del Real Decreto 1407/1992 y de la Ley 21/1992 sobre seguridad industrial-; cuarto y sexto -infracción del artículo 13 del Convenio Colectivo, en...

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