STSJ Castilla y León 527/2010, 13 de Diciembre de 2010
| Ponente | MARIA CONCEPCION GARCIA VICARIO |
| ECLI | ES:TSJCL:2010:5952 |
| Número de Recurso | 230/2009 |
| Procedimiento | TRIBUTARIA |
| Número de Resolución | 527/2010 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En la Ciudad de Burgos a trece de diciembre de dos mil diez.
En el recurso contencioso administrativo número 230/09 interpuesto por la mercantil France Telecom España S.A. representada por el Procurador Don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por la Letrada Doña Esther Zamarriego Santiago, contra la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, aprobada por el Excmo. Ayuntamiento de Ávila el 31 de octubre de 2008 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia el día 29 de diciembre de 2008; habiendo comparecido, como parte demandada el Ayuntamiento de Ávila, representado por el Procurador César Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado Alberto Castro Carbajosa.
PRIMERO - Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 2 de febrero de 2009.
Admitido a trámite el recurso y no habiéndose solicitado el anuncio de la interposición del recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 2-10-09 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que "....previos los tramites oportunos , inclusive el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad en los términos señalados en el escrito y / o de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para el supuesto de que la Sala albergue alguna duda sobra la incompatibilidad denunciada de la Ordenanza Fiscal impugnada con las Directivas 2002/19/ CE, 2002/20 / CE y 2002/21 /CE, dicte sentencia por la que anule dicha disposición normativa de carácter general."
SEGUNDO - Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la parte demandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de 29 de octubre de 2009 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo basándose en los fundamentos jurídicos que aduce.
TERCERO - Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, y habiendo solicitado las partes la presentación de conclusiones escritas, se evacuó traslado para cumplimentar tal trámite, quedando el recurso concluso para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/98 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 10 de diciembre de 2010 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.
PRIMERO- Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, aprobada por el Excmo. Ayuntamiento de Ávila el 31 de octubre de 2008 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia el día 29 de diciembre de 2008.
Funda la recurrente la impugnación de la Ordenanza Fiscal en los siguientes motivos impugnatorios:
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- Incumplimiento de los requisitos de publicidad exigidos por los artículos 29.2.a) y 31.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , que regulan la obligación de dar publicidad a las normas que se dicten en materia de ocupación del dominio público mediante su remisión a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a fin de que ésta publique una sinopsis de la misma en Internet.
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Vulneración de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 , en las que confirma la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación previsto en el artículo 24.1.c) del TRLHL , así como la inaplicación a dichos servicios de la tasa regulada en el artículo 24.1 .a), en relación con el artículo 29.2.a) de la Ley General de Telecomunicaciones , con la conclusión de que los servicios de telefonía móvil no están sujetos a ninguna de las modalidades de la tasa municipal analizada ya que está sujeta como empresa de telefonía a la tasa por ocupación del dominio público local en su modalidad especial de cuantificación regulada en el artículo 24.1 .c), siendo incompatible para un mismo sujeto con la modalidad general del apartado a), modalidad a la que el Ayuntamiento demandado ha reconducido a los operadores de telefonía móvil.
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- Regulación del hecho imponible, del sujeto pasivo, y de la cuantificación de la Tasa de forma ilegal lo que determina la nulidad de la Ordenanza porque:
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Porque los operadores de telefonía móvil solo pueden realizar el hecho imponible de la tasa mediante la ocupación de terreno público municipal que realicen con redes e infraestructuras de su propiedad. Siendo improcedente considerar la utilización de redes ajenas.
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Ausencia de aprovechamiento especial del dominio Público Local sobre el que se asientan las redes de otros operadores, porque:
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La utilización, explotación o aprovechamiento de redes no constituye el hecho imponible de la tasa y por tanto no puede dar lugar a la consideración de un operador como sujeto pasivo de la tasa.
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La utilización ha de ser privativa y el aprovechamiento especial.
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- Vulneración del principio constitucional de capacidad económica consagrado en el artículo 31.1 CE , así como principios constitucionales conexos tales como el de doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, porque:
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Recae sobre la misma materia impositiva que la tasa general de Operadores.
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Supone doble imposición en relación con la tasa por reserva del espacio radioeléctrico y la tasa de carreteras.
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Hace tributar de forma similar y totalmente desproporcionada a situaciones de hecho completamente distintas (telefonía fija y móvil) y no sujeta a tributación a todos los sujetos pasivos que incurren en el hecho imponible de la tasa exigiendo el tributo a tres operadores de telefonía móvil por los ingresos obtenidos por la totalidad del sector.
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No guarda proporcionalidad y no tiene en cuenta la capacidad económica porque hace tributar ingresos derivados del consumo de telefonía móvil que no proceden de la utilización del dominio público local.
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- Vulneración por la fórmula de cuantificación de la tasa de lo dispuesto en el TRLHL ya que: supone una aplicación encubierta del régimen especial del artículo 24.1 .c), del cual están excluidas expresamente las operadoras de telefonía móvil.
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- Aplica una regla de cuantificación que vulnera el artículo 24.1 .a) al no respetar el valor de mercado que opera como límite cuantitativo de la tasa por imposición legal, utilizando una fórmula de cuantificación prevista para supuestos de uso especialmente intenso del dominio público, ignorando conscientemente que las operadoras de telefonía móvil no realizan un aprovechamiento intenso y extensivo del dominio público local, sino una utilización residual, desvinculándose del hecho imponible del tributo.
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- El método de cálculo se basa en determinadas asunciones y extrapolaciones de datos obtenidos a nivel nacional, correspondiéndose con un sistema de estimación indirecta contrario al ordenamiento jurídico por vulnerar el artículo 24.1 .a) y perseguir que la cuantía del tributo de facto se corresponda con la cuantificación especial del artículo 24.1 .c).
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- Adolece de la falta de motivación necesaria al no justificar la realización del hecho imponible, ni la cuantía de la tasa sin que atienda al valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento del dominio público local.
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Es improcedente el régimen de declaración e ingreso establecido.
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Finalmente la Ordenanza impugnada resultaría contraria al Derecho y a la Jurisprudencia Comunitaria al no respetar los principios que deben regir la normativa reguladora de las telecomunicaciones, en cuya virtud sólo podría gravarse a los titulares de las redes, únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público; por no responder al uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, finalidad u objetivo que exige expresamente el artículo 13 de la Directiva 2002/20 / CE, del Parlamento y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 ; y por infringir, en todo caso, los principios de transparencia, no discriminación, justificación y proporcionalidad.
Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente de contrario por la representación procesal de la Administración demandada, rechazando cumplidamente la argumentación de la recurrente y defendiendo la plena conformidad a derecho de la Ordenanza Fiscal impugnada.
SEGUNDO- Partiendo de las previsiones contenidas en la Ordenanza recurrida, nos encontramos que la misma establece:
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HECHO IMPONIBLE
Artículo 2 . Constituye el hecho imponible de la tasa la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por Empresas Explotadoras de Servicios de Telefonía Móvil cuyos servicios se presten, total o parcialmente, a través de antenas fijas, redes o instalaciones que materialmente ocupen dicho dominio público...
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